La CNMC valora la eficacia del programa de cumplimiento

La CNMC reconoce en la reciente guía de Cumplimiento Normativo en materia de Derecho de la Competencia que ha publicado, que podría valorar, caso por caso, si la preexistencia de un programa de cumplimiento, su mejora o su implantación posterior, tras el inicio de la investigación de Competencia, puede ser considerado un elemento moderador de la sanción como atenuante de su responsabilidad. “En todo caso, en general, la CNMC normalmente valorará más positivamente un programa de cumplimiento eficaz ex ante que la promesa cierta de implantación o mejora de un programa de cumplimiento ex post”, señala el regulador.

Así, el compromiso de la CNMC se limita a valorar la eficacia de un programa de cumplimiento y, en

particular, de las medidas reactivas que pueda incluir en lo que se refiere a la colaboración activa y eficaz con la autoridad una vez detectada la infracción, en particular, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, de cara a las medidas correctoras previstas en el artículo 72.5 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) o en el marco de una terminación convencional.

En el ámbito de las normas de defensa de la competencia, el impulso definitivo de las políticas de cumplimiento normativo viene de la mano de dos importantes novedades legislativas: la prohibición de contratar con las administraciones públicas en el caso del empresario sancionado por infracciones graves de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), prevista en el artículo 71.1.b) de la LCSP, y la reciente adopción de la Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida también como Directiva Whistleblowing.

En lo que se refiere a la prohibición de contratar, la LCSP prevé la exclusión de las licitaciones públicas a las empresas sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia “de falseamiento de la competencia”. No obstante, la misma Ley en el artículo 72.5 admite la posibilidad de eludir esta prohibición de contratar cuando la empresa, además de proceder o comprometerse a hacer el pago de las multas o indemnizaciones pertinentes, cuenta con un programa de cumplimiento. En concreto cuando la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que se derive la prohibición de contratar, siempre y cuando hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.

En cuanto a la Directiva Whistleblowing, su futura transposición implicará necesariamente una mayor concienciación en relación con las infracciones penales y administrativas, incluyendo las derivadas de las normas de defensa de la competencia y, por tanto, un mayor esfuerzo en el diseño e implementación de programas de cumplimiento precisamente en este ámbito del derecho.