Restablecer el equilibrio económico de las concesiones de servicio de transporte en autobús

Entre las cuestiones que la pandemia afecta al transporte, se encuentra la referida a los contratos de concesión de servicios -regulares de transporte colectivo- y de servicios -regulares de uso especial / transporte escolar- de transporte en autobús. De una parte, han de contemplarse las reparaciones económicas que son pertinentes, derivadas del art.14.2 del RD-Ley 463/2020, por el que se declara el estado de alarma y del art.34.1 y 4 del RD-ley 8/2020 -modificado por el RD- Ley 11/2020-, así como de la dispar normativa dictada por las CCAA. Estas reparaciones han de hacerse, en primer término, conforme a lo que dispongan los respectivos pliegos reguladores de los concursos para los casos de cambios por fuerza mayor y de suspensión de los contratos por esta causa. En caso de inexistencia de tal cláusula, las reparaciones, son siempre procedentes de acuerdo con lo prevenido en el art.208.2 de la Ley 9/2017, de Contratos Sector Público (LCSP), o bien del art. 220 del RD-Legislativo 3/2011-Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, según fuera la fecha de la convocatoria del concurso. Esta reparación, puede hacerse, en defecto de la existencia de cláusula contractual que regule la materia, ya mediante la prórroga de los contratos -conforme al límite establecido en los arts. 29.4 y 6 y 290 de la LCSP-, ya por cualquier otra vía -subvenciones directas, tarifas, etc.-.

Pero de otra parte, independientemente de estas reparaciones, se plantea la problemática de que más allá del estado de alarma y de la vigencia de tales disposiciones, durante un tiempo que seguramente será largo, se continuarán aprobando otras normativas que, entre otras materias, limiten el número de plazas a ocupar en los servicios regulares urbanos e interurbanos, así como en el transporte escolar. De ello deriva que, independientemente de cualesquiera reparaciones de orden económico que procedan, los contratos de concesión de servicios y de servicios de prestación continuada hayan de modificarse al efecto del restablecimiento del equilibrio económico.

En especial, respecto de los contratos de concesión de servicios -transporte público colectivo-, en los que rige el “principio de riesgo y ventura” -concepto desarrollado por la Junta Consultiva de Contratación en sus Informes 12/2010 y 34/2011-, de aplicación a los servicios de la clase de que se trata -art.70 del Reglamento de la LOTT-, es indubitado que tal principio ha quebrado por razones no imputables al contratista, y además sobrevenidas e imprevisibles, existiendo causalidad directa entre el daño gravoso para el contratista y las decisiones de la Administración (factum príncipis). De aquí que sea pertinente el restablecimiento del equilibrio económico de las concesiones, conforme a la doctrina del T. Supremo sobre el “riesgo imprevisible” junto con la de la cláusula rebus sic stantibus (SSTT TS 18.4.2008, 27.10.2009, etc.). Es en este orden de cuestiones que las Administraciones, de oficio, en virtud del “ius variandi” de que gozan, deben de proceder, independientemente de las reparaciones económicas que procedan, a modificar los contratos, conforme a lo así prevenido en la LCSP (art.290), Ley Ordenación de los Transportes Terrestres (art.75) y ROTT (art.91), y similares preceptos de la normativa sectorial de las CCAA y de las Corporaciones locales. Estas modificaciones pueden y deben hacerse mediante el establecimiento de nuevas fórmulas aritméticas que hagan que no sean necesarias posteriores modificaciones, ya que tales fórmulas regularían en cada momento la realidad de la demanda y los efectos de las disposiciones que se vayan dictando.

Ahora bien, de todo este régimen de reparaciones económicas y restablecimiento del equilibrio económico de las concesiones, quedan fuera los centenares de servicios públicos regulares permanentes de uso general que están caducados -del Ministerio de Transportes y de las CCAA-, por haber sobrepasado incluso los plazos de prórroga del art.85 LOTT y art.5.5 del Reglamento UE 1370/2007 -y también de aquellos que habiendo sido anulados por decisiones judiciales, continúan explotándose por los adjudicatarios en tales concursos-. Estas concesiones al estar extinguidas por el transcurso del plazo concesional, son inexistentes, y se vienen explotando sin título alguno con el consentimiento de las Administraciones, lo que constituye una grave anomalía, que desvirtúa el régimen concesional de la clase que nos ocupa.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que durante un plazo largo de tiempo, del que se desconoce cómo podrá ir respondiendo la demanda en función de la evolución de la pandemia, el transporte en autobús no va a recuperar los índices de demanda previos al inicio de la pandemia. Es por ello que ya en el momento actual debe de actuarse con urgencia para que las reparaciones económicas y modificaciones contractuales no se retrasen, pues en otro caso muchas empresas que podrían haber tenido continuidad, habrán de cerrar definitivamente. En este sentido, sería muy positivo que todas las CCAA y Corporaciones locales, así como el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana (MITMA), dentro cada uno de sus competencias, adoptasen similares medidas, no rompiéndose, una vez más, la unidad de mercado, e impidiéndose la existencia de tratamientos distintos discriminatorios. Para ello considero oportuno que el MITMA dictase unas recomendaciones tanto para las CCAA como para la Federación Española de Municipios y Provincias, así como que reuniera al efecto tanto a la Comisión de Directores Generales de Transporte (art.11 LOTT), como especialmente a la Conferencia Nacional de Transportes (art.9 LOTT), constituida por el Ministro de Transportes y por los consejeros de las Comunidades Autónomas.

Finalmente, y aunque ello quede fuera del ámbito de la contratación pública, debe de resaltarse que las empresas que más difícil tienen salir de la crisis son aquellas que solamente realizan servicios discrecionales y turísticos, cuyo nivel de ingresos desde que se inició la pandemia es cero, y que lógicamente se verán afectadas por más tiempo -se trata en general de las empresas de menor volumen, pero en definitiva constituyen el mayor número de empresas del sector-, que deben ser objeto de un plan especial de ayudas cuya aplicación no puede esperar. Es en momentos como los que ahora lamentablemente se padecen, que se podrá comprobar si la nueva denominación del anterior Ministerio de Fomento como de Transportes, significa algo más que un mero cambio nominativo, defendiéndose al sector con el alcance y prontitud que es necesario.