El ‘forensic’ en la desescalada
No hay duda que el Forensic ha cobrado especial actualidad en el último año a raíz de los trabajos realizados por expertos independientes en casos mediáticos vinculados a importantes corporaciones del Ibex. Pero el Forensic no es una actividad nueva, las firmas de servicios profesionales llevan tiempo prestando estos servicios, vinculados, principalmente, a encargos que tienen por finalidad la emisión de un dictamen pericial. Estos dictámenes son trabajos que realizan expertos independientes tanto en procedimientos civiles, penales, laborales, etc., en el marco de un conflicto, en la que sus informes o dictámenes sirven como pruebas proporcionadas por las partes o como pruebas solicitadas por el tribunal.
No obstante, el concepto más amplio denominado Forensic incluye otro tipo de informes que, inicialmente, no tienen por objeto ser aportados a un procedimiento judicial y surgen por iniciativa interna de la empresa o de alguien vinculado a ella, como consejeros, accionistas, a raíz de una sospecha o el indicio de una irregularidad que requiere la reconstrucción de los hechos para, a partir de los mismos, depurar responsabilidades y tomar decisiones o, llegado el caso, iniciar el procedimiento judicial.
En la actividad de Forensic, cada vez resulta más importante contar con profesionales de distintas disciplinas y conocimientos, así como tener acceso a herramientas tecnológicas de última generación (inteligencia artificial y data analytics) que permitan obtener y analizar los datos que acrediten el posible delito.
¿Y cuál va a ser el papel del Forensic en el corto y medio plazo? Es evidente que para su análisis, no debemos obviar el periodo histórico por el que estamos atravesando como consecuencia de la pandemia. A lo largo de estos meses de confinamiento nos hemos familiarizado con nuevos términos como asintomático, cuarentena, aplanamiento de la curva, etc. y desde el punto de vista económico, nos hemos encontrado con los Ertes de Fuerza Mayor, los cuales han sido aplicados por gran número de empresas que se han visto obligadas a suspender sus actividades. Para este particular tipo de ERTE, se establecía un procedimiento especial mucho más sencillo, en el que la causa prácticamente se presumía.
A lo largo de los dos primeros meses del estado de alarma, las cuestiones sanitarias y sociales han aplazado y atenuado el cuestionamiento general de las medidas tomadas por los diferentes actores de la economía, por lo que se han asumido, en gran medida, las causas y el bien común de las mismas y, todo ello acentuado adicionalmente por el parón judicial.
Como en toda crisis, se incrementará la litigiosidad y se producirá una mayor demanda de los servicios de Forensic. Las partes intervinientes en el mercado van a empezar a visualizar con datos reales y de manera algo más certera, el alcance de la crisis. Esta circunstancia supondrá, sin ninguna duda, continuar con la toma de medidas vinculadas a expedientes de regulación de empleo. Pasaremos de Ertes de Fuerza Mayor a los tradicionales Ertes, es decir, aquellos motivados por causas objetivas, convirtiéndose éstos en una buena opción para la mayoría de las empresas en las que la situación negativa se supone temporal. No obstante, para aquellas empresas en las que por desgracia la causa objetiva no sea considerada coyuntural, serán tenidas en cuenta otras medidas más drásticas vinculadas, entre otros, a despidos colectivos.
En consecuencia, en la situación excepcional en la que nos encontramos, comprobaremos cómo el sistema judicial, actualmente al límite de su capacidad o ya saturado, se verá abrumado por el incremento de conflictos que llamen a su puerta. A modo ilustrativo, en el ámbito de lo mercantil ya se habla de incrementos esperados del 600% en cuanto a nuevos concursos de acreedores y en el de lo social la senda será similar, con el 40% de la población activa afectada por un ERTE, cese de la actividad o desempleo. En este contexto, las causas objetivas que justificaban las medidas y que en muchos casos se presumían durante el confinamiento ya no lo serán tanto, y las medidas tomadas por los empresarios vinculadas a la existencia de éstas, serán cuestionadas e impugnadas ante los juzgados.
Por tanto, se prevé que gran parte del aumento de la litigiosidad se producirá en el ámbito laboral, incrementándose los casos en los que las partes tengan la necesidad de contar con dictámenes periciales que sirvan de pruebas proporcionadas ante los tribunales, y que en su caso acrediten las causas objetivas o, en sentido contrario, contra-argumenten de forma adecuada, si realmente se daban o no, esas causas.
Adicionalmente, en fases previas en las que se negocian los expedientes de regulación de empleo u otras medidas, y con objeto de encarrilar dichas negociaciones y evitar o reducir en la medida de lo posible la litigiosidad, muchas empresas, dada su eficacia, contarán con el servicio prestado por un experto independiente que elabore el denominado Informe Técnico, el cual, como tal actuación de Forensic, deberá contextualizar, ilustrar y acreditar con claridad las causas objetivas, soportándolas con la información y documentación suficiente.
Finalmente, como consecuencia de los efectos económicos de la crisis, también es posible que se produzca un incremento de la litigiosidad en los ámbitos de lo contencioso administrativo, mercantil y civil, ya sea por el posible incumplimiento o divergencias en la aplicación de cláusulas económicas en concesiones administrativas, por reclamaciones por restitución del equilibrio económico-financiero relativos a contratos formalizados por las empresas con las administraciones públicas o por la necesidad de cuantificar el daño causado por un hecho acaecido, calculado como la adición del daño emergente y el posible lucro cesante.
Atravesamos una situación única en nuestra historia reciente y el impacto en todos los aspectos de la economía es enorme, incrementándose la litigiosidad de manera notable. En este escenario, la actividad de Forensic realizada por firmas de servicios profesionales cobrará gran relevancia a la hora de servir como prueba para resolver conflictos de toda índole ante, entre otros, los tribunales.