¿Es el fin del Tratado sobre la Carta de la Energía?

En octubre y noviembre de 2022, siete países de la UE -España, Francia, Países Bajos, Polonia, Alemania, Eslovenia y Luxemburgo- anunciaron públicamente su decisión de retirarse del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), lo que ocasionó el bloqueo de la votación a favor de la modernización del TCE (votación que se ha postpuesto debido a la imposibilidad de que el Consejo de la UE alcance una posición común). Además, los parlamentarios de la UE adoptaron una Resolución que pide una retirada coordinada del TCE, a pesar de los esfuerzos de modernización.

Queda pendiente determinar qué ocurrirá una vez que las retiradas sean efectivas y si los inversores todavía podrían recurrir a las protecciones concedidas por el TCE. Consideramos que la respuesta está en la “cláusula de caducidad” del TCE, que conlleva que las inversiones conservan la protección durante 20 años tras la retirada de un Estado.

Las razones formales alegadas por los precitados países fueron estrictamente medioambientales, en base a que ni el actual TCE ni el TCE modernizado (en negociaciones) estaban completamente alineados con los compromisos del Acuerdo de París.

Sin embargo, hay otra razón más profunda que ha llevado a esos Estados a tomar tal decisión. Dicha razón es el elevado número de arbitrajes de inversión interpuestos al amparo del TCE que fueron presentados por inversores en el sector energético.

Por ejemplo, los arbitrajes en virtud del TCE presentados contra España representan una deuda acumulada de más de 1.100 millones de euros en laudos impagados y España tiene la lista más larga de arbitrajes pendientes ante el CIADI. Dicho auge comenzó cuando España cambió su sistema en 2010, al derogarse un régimen de incentivos a la inversión.

Es obvio que la decisión de retirarse del TCE es el resultado de los riesgos asociados a los arbitrajes interpuestos contra países de la UE.

La base jurídica del TCE que permite iniciar un arbitraje es su artículo 26. Sin embargo, la UE realizó una evaluación sobre si el artículo 26 es compatible con la legislación de la UE, especialmente en lo que respecta a la presentación de demandas contra Estados miembros de la UE (“arbitrajes intra-UE”).

Pues bien, la Comisión declaró que el artículo 26 es inoperante entre inversores de la UE y Estados miembros. El razonamiento subyacente es que el TCE no ofrece expresamente el arbitraje intra-UE debido a su incompatibilidad con el Derecho de la UE. Esta incompatibilidad se conoce como “objeción intra-UE”.

Asimismo, el TJUE apoyó dicha objeción a través de varias decisiones. Dicha posición, sin embargo, fue rechazada por las decisiones arbitrales hasta junio de 2022. A partir de junio ha surgido una nueva posición como resultado de la decisión en el caso Green Power c. España (2022). En este caso, la objeción fue aceptada al considerarse que el TCE no incluye una oferta de arbitraje válida cuando se aplica intra-UE.

España tendrá que seguir unos procedimientos estrictos para retirarse del TCE. Según el TCE (artículo 47.2), toda retirada surte efecto un año después de la recepción de la notificación o en una fecha especificada en la notificación, si es posterior.

Una vez alcanzado ese plazo, el artículo 47.3 (conocido como la “cláusula de caducidad”), permite que las disposiciones del tratado sigan aplicándose a las inversiones existentes (incluidas las realizadas en el plazo de un año tras la recepción de la notificación de retirada), durante un periodo de 20 años posterior a la retirada.

Está claro que los procedimientos de arbitraje en curso no se verán afectados. Además, la precitada cláusula permitirá la presentación de nuevos casos durante los 20 años posteriores a la retirada. Sin embargo, dada la decisión Green Power, no está claro si la “cláusula de caducidad” será aplicable a los procedimientos intra-UE.

Es importante señalar que la Secretaría del TCE emitió un dictamen en el que se sugería que la terminación del TCE podría no ser conforme con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

La Secretaría hizo hincapié en que la denuncia de un tratado sólo es posible en caso de “cambios fundamentales de las circunstancias” que habían sido esenciales para la decisión de la parte contratante de celebrar el tratado y si tales cambios fundamentales transformaban radicalmente las obligaciones de las partes.

Aunque no opinó expresamente que estas condiciones no se cumplirían con respecto a las preocupaciones medioambientales, la Secretaría señaló que “los nuevos avances en el estado de los conocimientos medioambientales y del derecho medioambiental” eran insuficientes para cumplir el umbral de la Convención, dejando dudas sobre la aplicación de la “cláusula de caducidad”.

Si usted puede verse afectado por las retiradas del TCE, es importante que analice si sus inversiones están protegidas (especialmente por la “cláusula de caducidad”).

En caso contrario, dada la tendencia actual de retirada y la falta de consenso para un nuevo TCE, es importante ponderar las opciones de reestructuración empresarial en caso de que algunas de sus inversiones puedan no estar cubiertas por la precitada cláusula o puedan verse afectadas por los riesgos potenciales de no aplicación del TCE si se mantiene la objeción intracomunitaria o si el dictamen de la Secretaría del TCE se convirtiera en vinculante.