Nueva Ley de modificaciones estructurales societarias: novedades
Se regulan por primera vez las fusiones extraeuropeas y las escisiones transfronterizas de sociedades mercantiles, lo que facilitará su ejecución real y aportará claridad a estos procesos. ¿Y esto qué supone? Con anterioridad era necesario aplicar y coordinar ordenamientos jurídicos de terceros países, sin que existiera un régimen expreso. A partir de ahora, la coordinación será un proceso mucho más sencillo para todas las partes implicadas en fusiones extraeuropeas y en escisiones transfronterizas de empresas.
El 29 de junio se publicó el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se transpone la Directiva 2019/2121, de 27 de noviembre de 2019, en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 27 de junio. La nueva norma entrará en vigor el 29 de julio, aunque recoge un régimen transitorio para las operaciones cuyos proyectos hayan sido aprobados antes del 29 de julio.
¿Era necesario un nuevo texto normativo? En mi opinión hubiera sido suficiente para su transposición la introducción de nuevos preceptos en materia de operaciones societarias transfronterizas. Tal vez un proceso demasiado farragoso para lograr el mismo fin, al optarse por la redacción un nuevo texto que sustituye íntegramente a la, hasta ahora, Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales (la “LME”) y que, adicionalmente, opta por extender algunos de los requisitos previstos para las operaciones societarias transfronterizas a las operaciones realizadas en el ámbito interno, sin que fuera necesario reforzar el proceso de estas últimas.
En este texto, se regula un primer capítulo de normas comunes aplicable a todas las operaciones, después se establecen disposiciones especiales para cada tipo de modificación estructural interna y, finalmente, se recogen reglas generales de aplicación a las operaciones transfronterizas y reglas específicas para cada tipo de estas. Además, se siguen manteniendo múltiples menciones y referencias cruzadas entre tipos de operaciones societarias, por lo que, en la práctica, la estructura normativa es más caótica, dificultando su aplicación y posiblemente conllevando a futuro que sea necesario realizar aclaraciones al texto aprobado.
Así, se mantiene la necesidad de disponer de un proyecto común de modificación estructural, incluidas las operaciones de transformación, pero incorporando como novedades: (i) un calendario de la operación; (ii) acreditar que la sociedad se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias y de seguridad social; (iii) incorporar la compensación en efectivo a los socios con derecho a enajenar sus acciones, y (iv) las implicaciones para los acreedores y, en su caso, las garantías personales o reales que se ofrecen.
En cuanto a la publicidad previa a la celebración de la Junta, la novedad que se introduce es que deberá insertarse en la página web o depositarse en el registro mercantil un anuncio que informe a socios, acreedores y representantes de los trabajadores de la posibilidad de formular observaciones hasta cinco días hábiles antes de la junta general. El informe de administradores incorpora una nueva sección que consiste en informar a los trabajadores sobre las consecuencias de la operación para las relaciones laborales y de cualquier cambio sustancial en las condiciones de empleo. Este informe deberá ser puesto a disposición, junto con el proyecto, con al menos un mes de antelación a la celebración de la junta.
En cuanto al informe de expertos, se realizan aclaraciones que ya estaban superadas en la práctica y se pierde la oportunidad de aclarar otras. Como novedad se deberá incluir la opinión del experto sobre si es adecuada la compensación ofrecida a los socios con derecho a enajenar su participación y podrá contener, a solicitud de los administradores, una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas a acreedores. Por ello, en la práctica, este último aspecto es posible que no se recoja.
Asimismo, se modifica el régimen de protección de los socios que pasa de un derecho de separación al derecho a enajenar su participación por el importe ofrecido. También se altera el régimen de protección de acreedores, en el proyecto constarán las implicaciones para los acreedores y las garantías que se les ofrecen, tendrán derecho a presentar observaciones sobre su disconformidad y demostrar que la recuperación del crédito se encuentra en riesgo, con el fin de obtener garantías adecuadas por la sociedad. Aun así, los acreedores no podrán paralizar la ejecución de la operación ni retrasarla, como hasta ahora, sino que tienen un simple derecho a reclamar a la sociedad a través del Registro Mercantil, y por último recurrir a la vía judicial.
Finalmente, es interesante pararnos a analizar la norma jurídica a la que se ha recurrido, el Decreto-Ley. Según menciona el artículo 86 de la Constitución, su uso está destinado a “disposiciones legislativas provisionales” en “situaciones de extraordinaria y urgente necesidad”. Sin embargo, en este caso no se trata de una disposición legislativa provisional, sino de un texto que debería tener vocación de permanencia y, por tanto, haber sido sometida al procedimiento parlamentario. Asimismo, la urgencia tampoco se observa, ya que el plazo para transponer la Directiva 2019/2121 ya había vencido el 31 de enero de 2023.
En consecuencia, se opta por aprobar un nuevo régimen que sustituya íntegramente al anterior, evitando mantener el actual y complementarlo. Con este texto se cumple con la transposición de la Directiva 2019/2121 y se extienden algunos requisitos previstos para las operaciones transfronterizas a las operaciones internas, aunque siguiendo una estructura normativa distinta a la utilizada hasta ahora sin un motivo claro.