El nuevo escudo ‘antiopas’ se gana el favor del mercado, pero se queda corto

El balance de los expertos de elEconomista Capital Privado al nuevo Real Decreto de Inversiones Extranjeras, publicado en el BOE el pasado 4 de julio –apenas 19 días antes de la cita electoral– es, en grandes líneas, positivo. La norma, que concreta la aplicación del mal llamado escudo antiopas, era muy esperada desde hace más de tres años, cuando en marzo de 2020 se introdujeron las restricciones a la inversión extranjera.

La lectura es unánime: hacía falta un decreto que diera mayor seguridad jurídica y claridad a los inversores. En realidad, el régimen de control sigue siendo el mismo. El Real Decreto aprobado ahora sólo desarrolla reglamentariamente lo que ya estaba en la Ley (concretamente, en el artículo 7.bis de la Ley 19/2003 de Movimientos de Capitales). No obstante, “el citado artículo 7.bis de la Ley de Movimientos de Capitales necesitaba un desarrollo reglamentario que aclarara, concretara y mejorara tanto la delimitación de su ámbito de aplicación como algunas cuestiones de procedimiento” matiza Ignacio Hornedo, socio de Corporate y M&A de Allen & Overy. “La Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones había realizado un esfuerzo, en la práctica, para aclarar dudas y facilitar el procedimiento de control de las inversiones extranjeras directas o IED resolviendo consultas informales. Pero la plasmación de la práctica de la Dirección General en este reglamento mejora indiscutiblemente la seguridad jurídica”, confirma Javier Mateo, socio de PwC Tax & Legal.

Alfonso Codes, socio del área de Derecho Público y Sectores regulados de CMS Albiñana & Suárez de Lezo, refuerza la idea de que el nuevo RD es continuista con la normativa aprobada en marzo de 2020. “Simplemente ‘oficializa’ y pone por escrito (para mayor seguridad jurídica de todos) unos criterios y umbrales que ya venía aplicando de facto la Subdirección General de Inversiones Exteriores: estaban ya recogidos en el Proyecto de RD en el que se basa el nuevo RD y todos los operadores ya los venían tomando como guía”. En su opinión, “el nuevo RD no supone grandes cambios y no es más o menos restrictivo que el régimen anterior. Es un mero desarrollo/precisión de lo que ya teníamos; es decir, salvo algún supuesto muy puntual (como las inversiones de escasa cuantía inferiores a 5 millones de euros, que con el nuevo RD pasan a estar exentas y no necesitan autorización) no hay ninguna inversión extranjera que antes de que se aprobase el nuevo RD no necesitase autorización del Consejo de Ministros y que ahora sí (ni a la inversa, tampoco)”, puntualiza.

El Real Decreto aprobado introduce aclaraciones de conceptos y excepciones que limitan algo el ámbito de aplicación y, en este sentido, se podría decir que hace algo menos restrictivo el régimen de control de las inversiones extranjeras directas. En concreto, aclara conceptos y excepciones que limitan el ámbito de aplicación de la Ley. En este sentido, Javier Mateo, socio de PwC Tax & Legal, añade otra aclaración previa: la denominación de este régimen normativo como “escudo antiopas” puede ser engañosa. “El ámbito de aplicación de este régimen de control de inversiones extranjeras directas o IED, que es su nombre oficial, no sólo permite al Gobierno controlar opas, sino cualquier inversión extranjera superior al 10% en empresas españolas, coticen o no, siempre que operen en sectores definidos como estratégicos (o siempre que el inversor extranjero presente características tales como estar controlado por un tercer Estado)”.

La primera conclusión de la aprobación del nuevo Real Decreto es, por tanto, coincidente: el régimen de control de inversiones extranjeras ha venido para quedarse, pese a que inicialmente se introdujo como medida excepcional para responder a la crisis del Covid y evitar adquisiciones oportunistas de terceros en empresas españolas estratégicas cuyo valor patrimonial caía drásticamente. “El régimen introducido en 2020, precisamente por la premura con la que se adoptó, planteaba serias dudas interpretativas en aspectos importantes que el Real Decreto viene ahora a aclarar”, señala Mateo.

En opinión del socio de PwC, es “una muy buena noticia para mantener la inversión exterior que se regule un procedimiento de consulta con un plazo de respuesta de un mes. También es muy relevante la reducción del plazo del procedimiento de autorización de 6 a 3 meses. Desde el punto de vista sustantivo, las exclusiones y exenciones también son bienvenidas”, matiza.

Por el contrario, el Real Decreto se ha quedado, “algo corto a la hora de precisar los conceptos relativos a los sectores considerados estratégicos (tecnologías críticas y de doble uso, por ejemplo). En este punto, existía un proyecto de Real Decreto más ambicioso a la hora de la definición de estos conceptos. Por tanto, seguirán existiendo dudas interpretativas en este punto. Esta falta de seguridad jurídica podría aliviarse si se publicaran versiones no confidenciales de las consultas o de los informes previos”, concluye.

Los expertos consultados creen, por tanto, que la norma agiliza el proceso y equipara plazos a otros países. En efecto, el plazo de 6 meses para conceder la autorización (que ahora se ha reducido a 3, con muy buen criterio, por el nuevo RD) era considerablemente más extenso que el de otros países de la Unión Europea. “Aunque en la mayoría de casos las autorizaciones no tardaban tanto en conseguirse en la práctica (en 3-5 meses estaban), sí hemos participado en algunas operaciones multijurisdiccionales en las que (i) hacía falta la autorización de autoridades de inversión extranjera de distintos países para poder cerrar la operación y (ii) la autorización de las españolas era de las últimas en llegar”, destaca Alfonso Codes.

Plazos y procedimientos

Ignacio Hornedo, socio de M&A Allen & Overy, confirma que “el cambio más relevante es, quizás, la exclusión expresa del régimen de control de inversiones extranjeras de determinados supuestos que no requerirán autorización del Consejo de Ministros, tales como las meras reestructuraciones internas dentro de un mismo grupo empresarial; las adquisiciones por parte de un inversor que ya tiene un 10% en la sociedad española (siempre y cuando la adquisición no suponga un cambio de control); y las inversiones por parte de meros LPs financieros/pasivos (inversores pasivos en fondos de inversión que no tienen capacidad de control sobre la inversión ni de elección de las sociedades que adquiere el fondo); así como las inversiones transitorias (esto es, de corta duración -de días u horas- en las que el inversor tiene un “paquete” de acciones pero para revenderlo inmediatamente y no tienen capacidad de influir en la gestión de la sociedad adquirida); esto es habitual en salidas a bolsa o en ofertas de suscripción de acciones”.

Desde KPMG, Maitane de la Peña, Directora de M&A y Mercado de Capitales, destaca “la formalización de un sistema de consulta voluntaria (que existía previamente de manera informal), de modo que los inversores puedan recibir una respuesta vinculante y confidencial sobre la necesidad de que una determinada transacción sea sometida a autorización, en el plazo de 30 días hábiles. En su opinión, el nuevo Real Decreto busca modernizar y formalizar algunas cuestiones muy relevantes en un sector y una disciplina antes inciertos, si bien tiene evidentes puntos de mejora. Como principales novedades menciona “la mayor definición de los sectores estratégicos (tratándo de delimitar las actividades incluidas en los mismos) y de las operaciones sujetas atendiendo al perfil del inversor; formalización del régimen de consulta voluntaria; modificación del sistema de exenciones (que varía en función del sector de actividad) y la unificación de plazos”. No se espera que las elecciones del 23 de julio traigan grandes cambios al régimen de control de las inversiones exteriores. El mercado prevé que Real Decreto entre en vigor el próximo 1 de septiembre con independencia del resultado electoral. El control de las inversiones no ha sido políticamente muy controvertido en España.