Algunas cuestiones prácticas de la nueva fiscalidad del ‘carried interest’

El 1 de diciembre de 2022 se aprobó la Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (la “Ley de Empresas Emergentes”), en la que se regula con efectos enero 2023, el tratamiento tributario del carried interest. La nueva regulación es sin duda relevante para el sector dado que ofrece la posibilidad de optimizar fiscalmente los rendimientos económicos especiales que, con carácter general, se abonan por la gestión exitosa de entidades de capital riesgo a las personas administradoras, gestoras o empleadas de dichas entidades o de sus gestoras o entidades del grupo. Se establece un régimen fiscal favorable basado en la integración al 50% del rendimiento obtenido calificado como rendimiento del trabajo, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos.

Con ello, se inicia una nueva etapa que requiere revisar el diseño de las actuales estructuras de carried interest a los efectos de validar si cumplen los requisitos legales previstos y en su caso, realizar los ajustes oportunos para poder aprovechar el beneficio fiscal aprobado.

Desde un punto de vista práctico, este ejercicio plantea ciertas dificultades, algunas cuestiones probablemente hoy no tengan todavía una respuesta clara y habrá que esperar al desarrollo reglamentario y pronunciamientos por parte de la Dirección General de Tributos para ir encauzándolas.

En el ámbito de aplicación de esta norma cabe destacar el potencial debate respecto la aplicabilidad de esta nueva regulación a las entidades extranjeras no comprendidas en las categorías citadas en la letra a) del apartado 2 de la Disposición quincuagésima tercera de la Ley. Cabe entender que, pueden tener cabida como “otros organismos de inversión análogos a los anteriores”, si bien la Ley no concreta qué criterios deben considerarse para validar si se trata o no de un organismo análogo. A este respecto, parece razonable hacer este análisis en base a los criterios previstos en el artículo 14 de la Ley 22/2014 por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado; si bien deberemos estar atentos a cualquier pronunciamiento al respecto.

Una segunda cuestión controvertida es el tratamiento fiscal de este rendimiento en los distintos vehículos intermedios que habitualmente conforman las estructuras de carried interest. Dado que el alcance de la Ley se ha ceñido a la calificación fiscal del rendimiento como renta del trabajo a efectos del IRPF, carecemos de una reforma integral que abarque los impactos colaterales de dicha calificación, a título ilustrativo, en el ámbito del impuesto sobre sociedades o imposición indirecta.

Caso paradigmático de participación indirecta del equipo gestor sería el de vehículos de inversión localizados en territorio español que canalizasen la participación en las entidades listadas en la Ley que fueran residentes en otros estados miembros de la UE (o terceros territorios tratándose de entidades análogas a estas). ¿Debe integrarse el derecho económico especial en la base imponible del impuesto sobre sociedades del vehículo español? ¿Es posible calificar de deducible el pago a los socios de dicho vehículo cuando tiene la naturaleza jurídica de dividendo?

Entendemos que un tratamiento integral, si procediera, deberá ser construido a través de la interpretación administrativa y, en su caso, de los tribunales de justicia. Cuestión distinta es, dada la amplía casuística de este tipo de incentivos en la práctica, si nos encontraremos con una posición interpretativa realmente innovadora o más bien continuista con precedentes que consideraron como contraprestación por servicios el dividendo correspondiente al carried interest en el impuesto sobre sociedades o que trataron como deducible el dividendo no proporcional a la participación en el capital (si bien este último caso con la anterior normativa del impuesto).

De acuerdo con lo anterior, no podemos obviar el hecho de que en ocasiones los perceptores últimos no participarán directamente en el capital de las entidades que reciben los derechos económicos especiales como dividendo (que no necesariamente habrá de ser la entidad gestora). Esto nos podría llevar en última instancia a escenarios de generación de ingresos tributables en entidades que no registrasen un gasto deducible a efectos del impuesto sobre sociedades. Por ello, resultaría apropiada una interpretación que evitara escenarios de sobreimposición en caso de multiplicidad de entidades canalizando la inversión. Un ángulo que también debe ser analizado es el tratamiento a efectos de operaciones vinculadas en caso de que el rendimiento se obtenga por parte de una entidad del grupo de la gestora. En cuanto al tratamiento a efectos de imposición indirecta, de seguir un criterio global de calificación, existiría una disparidad entre el sujeto que asume la prestación de servicio como gestora (exento de acuerdo con la ley del IVA) y el perceptor de la renta cuando su remuneración, al menos parcialmente, se traduce en el derecho económico especial obtenido por otra entidad del grupo de la gestora. Esto podría llevar a escenarios inciertos dada la naturaleza regulada de los servicios prestados y la interpretación restrictiva del alcance de la exención. Quizás, un tratamiento unitario del concepto pierda sentido en el ámbito indirecto dado que nos encontramos con servicios cuya prestación no puede regulatoriamente asignarse a cualquier sujeto pasivo y que están diseñados para beneficiarios muy concretos.

Otro aspecto práctico a tener en cuenta dada su naturaleza, es la obligación de retención. Esta obligación nace en el momento del pago, pero ¿qué entidad está obligada a efectuar dicha retención? Habrá que tener en cuenta en función de cómo esté estructurado el carried interest, la posible obligación de retención por parte de la entidad empleadora sin perjuicio de que esta entidad no abone el carried interest, dada su calificación como rendimiento del trabajo.

Son muchas las cuestiones pendientes de resolver dada la amplia casuística que este tipo de estructuras plantean y la novedad de la norma que apenas cuenta con unas semanas de vigencia, por lo que habrá que esperar su desarrollo reglamentario, así como próximos pronunciamientos de la Dirección General de Tributos para esclarecer aspectos como los citados.