Nuevo control de las subvenciones extranjeras: ¿igualando las reglas de juego o aumentando las trabas al ‘M&A’?
Siguiendo con el título de estas líneas, ¿se están empeñando nuestros legisladores y gobernantes (estatales y supranacionales) en añadir más trabas a la inversión o faltaba, por el contrario, una línea de defensa de la competencia frente a operadores que compiten en la UE “ayudados” u “hormonados” por Estados terceros? o, incluso, ¿estamos ante otra medida proteccionista derivada de la tendencia nacida post-pandemia con el régimen de control de inversiones extranjeras o anti-Opas (en su denominación en inglés Foreign Direct Investment o Foreign Investment Regime), aprobado por multitud de países tras el estallido del Covid-19?
Tradicionalmente, se ha venido reprochando a la Comisión Europea que impida a los Gobiernos europeos ayudar a sus empresas por las distorsiones de la competencia que implican las subvenciones públicas y, por el contrario, permanezca impasible ante la entrada de competidores extranjeros, beneficiarios más allá de nuestras fronteras de jugosas ayudas, bajo cuyos efectos vienen a competir deslealmente con nuestras empresas.
Pues bien, ya tenemos aquí la pieza que faltaba del puzle: si bien lógicamente la Comisión Europea no puede evitar la concesión de ayudas públicas por parte de terceros Estados -como sí lo hace con las ayudas de los Estados de la UE-, lo que sí va a poder hacer en adelante es impedir que esas ayudas de terceros países distorsionen la competencia dentro de la UE, en detrimento de las empresas europeas. Ahora bien, es innegable que este nuevo filtro incrementará muy significativamente la carga burocrática que tienen que soportar las empresas que hacen negocios -importantes- en la UE.
Y decimos importantes porque, en principio, la nueva norma solo será aplicable cuando la empresa beneficiaria de la subvención extranjera se vaya a presentar a una licitación en la UE de importe superior a 250 millones de euros o vaya a adquirir una empresa europea que facture más de 250 millones, entre otros supuestos de operaciones de M&A. Esto ocurrirá desde el 12 de octubre de 2023, cuando las empresas tendrán obligación de presentar ante la Comisión Europea notificaciones obligatorias y suspensivas respecto de su operación o licitación, con el fin de que la Comisión Europea pueda oponerse -antes de su ejecución- a estas operaciones o adjudicaciones. En ambos casos, las empresas tendrán que verificar si las subvenciones extranjeras que hayan recibido en los últimos tres años superan determinados umbrales en su conjunto: 50 millones de euros en el caso del M&A y 4 millones en el caso de las licitaciones públicas. Pero es que, además, y ya desde el 12 de julio de 2023, la Comisión Europea podrá llevar a cabo investigaciones de oficio de las subvenciones extranjeras que considere que son susceptibles de distorsionar la competencia en el mercado interior de la UE, incluso sin superarse los umbrales anteriores. Daría sobradamente para un artículo independiente la definición del concepto de subvención extranjera o “contribución financiera” de un Estado tercero. Basta decir aquí que se trata de un concepto muy amplio, que incluye no solo las inyecciones de capital, préstamos o garantías, sino también los incentivos y exenciones fiscales e, incluso, el suministro o adquisición de bienes o servicios.
Lo que es indudable es que, en cualquier caso, las empresas deberán llevar un registro interno sistemático de las subvenciones extranjeras que van recibiendo para conocer el importe acumulado de lo recibido en los tres años anteriores y poder determinar si tienen obligación de presentar notificaciones a la Comisión Europea previamente a la adquisición de empresas o presentación de ofertas a licitaciones en la UE.
En consecuencia, y como respuesta general a las preguntas que exponíamos al inicio: (i) la norma tendrá un impacto burocrático importante en muchas multinacionales tanto para la identificación y contabilización de subvenciones extranjeras recibidas, como para la preparación de notificaciones, a partir de octubre, en caso de querer afrontar procesos de M&A, (ii) funcionará, sin duda, como medida proteccionista de cara a potenciales operadores de M&A que podían acceder al mercado en desigualdad de condiciones, con ayudas y otras subvenciones, con un claro foco de procedencia de países emergentes en el ámbito internacional de los denominados middle-east o asia-pacific, pero, en todo caso, (iii) supondrá un nivel adicional de escrutinio de determinados condicionantes que puede alargar en mayor medida los procesos de M&A (o, al menos, sus cierres completos).
La Comisión Europea ha llevado a cabo durante el mes de febrero una consulta pública sobre un borrador de normas de desarrollo del Reglamento. Sin duda, ha supuesto una buena oportunidad para tratar de influir en las normas, con el fin de que sean lo más prácticas y asumibles y evitar, en la medida de lo posible, la desincentivación de los distintos inversores que operan en el mercado del M&A o el private equity.
En todo caso, es necesario tener en cuenta que cualquier entidad que reciba subvenciones extranjeras tendrá que crear un repositorio que le permita identificarlas y contabilizarlas de manera sistemática y, a partir de octubre, determinar si tiene que hacer las notificaciones mencionadas cada vez que se plantee hacer una operación de M&A o presentarse a una licitación pública importante. No hay que olvidar, además, que este ejercicio se añade -en el caso de las operaciones de M&A- a la potencial notificación de control de concentraciones que ya conocemos desde hace décadas en el mundo de la competencia y que tanto determina la estrategia de crecimiento inorgánico de las empresas y fondos de inversión.
Los operadores económicos que estén preparados de antemano se asegurarán con ello de que el nuevo régimen no les impide presentarse a grandes licitaciones de su interés o posicionarse como un comprador creíble en transacciones relevantes en la Unión Europea, además de manejar estas nuevas autorizaciones de la manera más eficiente y, por supuesto, evitar un régimen sancionador que incluye multas de hasta el 10% del volumen de negocios mundial.