Cuando más vale prevenir...
Ala vez que escuchamos que en 2021 el número de fusiones y adquisiciones en España tuvo un incremento del 40% respecto al 2020 y que las perspectivas prevén una intensa actividad corporativa para 2022, la Corte de Arbitraje de Madrid nos informa de que casi la cuarta parte de 128 los expedientes que ha administrado durante el pasado año están relacionados con disputas societarias y post operaciones corporativas.
Tanto la parte compradora como la vendedora de una operación corporativa invierten gran cantidad de esfuerzo en la negociación del precio de la transacción, incluyendo desde el análisis del comportamiento pasado de la sociedad objeto de la operación (due diligence financiera, operacional, comercial y fiscal), hasta el análisis de proyecciones futuras y valoraciones. No obstante, existe una clara asimetría de información en la negociación de una operación corporativa, generalmente en favor del vendedor que inevitablemente tiene un mayor conocimiento del negocio objeto de la operación al del comprador.
Por ello, e incluso cuando la parte compradora ha llevado a cabo todos los procesos razonables de evaluación de la operación, una parte significativa de las transacciones corporativas finalizan en una disputa post-deal generalmente motivada por discrepancias en la determinación de los denominados ajustes al precio, como muestran las estadísticas de la Corte de Arbitraje de Madrid.
La experiencia nos indica que la mayor parte de estas disputas se deben a discrepancias en el modo de determinar ciertas magnitudes generalmente utilizadas en los ajustes al precio (tales como el ebitda o resultado antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones, el capital circulante o la deuda financiera neta) o en la definición del alcance de los hechos posteriores al cierre de la operación.
A modo de ejemplo, podríamos encontrarnos un contrato de compraventa de acciones que indique que el precio final de la operación será ajustado por X veces la diferencia entre el ebitda al cierre del ejercicio según su definición en el Plan General de Contabilidad y un valor objetivo de esta magnitud. Al calcular el ajuste al precio, las partes se darán cuenta, probablemente tarde, de que el Plan General de Contabilidad no define el ebitda. Es más, no existe un consenso único en la comunidad financiera para la determinación de esta magnitud.
Para intentar evitar una indeseable disputa por el ajuste al precio de una operación corporativa, recomendamos que las partes consensúen en el contrato de compraventa de acciones qué partidas concretas formarán parte de las diferentes magnitudes que van a determinar el o los ajustes al precio. De hecho, sería muy positivo incluir un ejemplo de cómo determinar estas magnitudes con unos estados financieros previos al cierre de la operación. También sería deseable que el contrato definiera los criterios para determinar si una cuenta a cobrar en el momento del cierre de la operación podría entenderse si es incobrable o si las existencias son obsoletas. Por último, también recomendamos que los contratos determinen de manera precisa los periodos en los que hechos posteriores al cierre podrían afectar al precio.
Aunque sobre el papel, estas recomendaciones parecen de fácil implementación, dada la especificidad de cada transacción, en la práctica resulta difícil tener en cuenta en el contrato, que muchas veces se construye sobre la base de una plantilla más o menos estandarizada, todos los elementos que puedan derivar en una posterior disputa.
Por muchas cautelas que se tomen, la aparición de disputas posteriores al cierre de operaciones corporativas es inevitable, por lo que las partes deberían acordar el procedimiento de resolución que entiendan que mejor se adecuará a sus necesidades en el caso de un potencial desacuerdo.
En este sentido, la figura del experto dirimente supone un procedimiento alternativo a la jurisdicción ordinaria de resolución de conflictos que se adapta especialmente bien a ciertos tipos de disputas post-deal, sobre todo a aquellas en las que existan discrepancias en la determinación de una magnitud contable. Para que este procedimiento alternativo sea viable, las partes deberían haber mostrado en el contrato su voluntad de someterse al criterio de un tercero independiente, que actúe como experto, no como árbitro en derecho, para dirimir una potencial discrepancia.
Además, sería deseable que las partes invirtieran esfuerzos en la redacción de la cláusula del experto dirimente y definieran no solo el abanico de expertos a los que las partes podrían someterse en caso de disputa, sino también el proceso de comunicación de las partes con el experto que garantice los principios de igualdad, concurrencia y contradicción.
En cualquier caso, es de suponer que ninguna de las partes quiere que una transacción termine en una disputa que se alargue mucho en el tiempo y sea potencialmente costosa. Por ello, aunque se haya llevado a cabo una cuidadosa evaluación de la operación con el objeto de cerrar la brecha de información entre las partes cuando lleguen a un acuerdo, una inversión en tiempo en la redacción del contrato debería reducir la cantidad de esfuerzos y gastos necesarios para resolver una eventual disputa por el cierre de la transacción si esta surgiera.
Y es que en el ámbito de las transacciones más vale prevenir que curar, ya que el cuidado que se ponga en la fase de negociación al considerar las cuestiones aquí tratadas puede contribuir en gran medida a mitigar los riesgos de eventuales disputas largas y costosas.