El consentimiento del menor para el tratamiento de sus datos personales
Tras la publicación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), en su artículo 7º se determina que el tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14 años.
En dicho precepto, a su vez se indica que se exceptúan los supuestos en que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento. Y que, en todo caso, el tratamiento de los datos de los menores de 14 años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela. La regulación establecida parte del hecho de que la base de legitimación del tratamiento de dichos datos personales se base como fundamento de su licitud en el consentimiento del menor de edad, pero mayor de 14 años.
La Agencia Española de Protección de Datos, ha señalado como el consentimiento de dichos menores de edad siempre ha de ser expreso, salvo en aquellos casos, tal como se ha anticipado, en que la Ley exige que dichos menores se encuentren asistidos por sus padres, o tutores. En este sentido, debe indicarse que el Código Civil estipula que la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién decidirá al respecto. En el supuesto de padres separados en el que la guarda y custodia del hijo menor ha sido atribuida a uno de los progenitores, pero ambos conservan la patria potestad, de no alcanzarse un acuerdo habrá de someterse la cuestión al Juez correspondiente.
Además de esta normativa específica en protección de datos, cuando hablamos de menores de edad, también debemos tener en consideración la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, donde se hace un especial hincapié a lo largo de su articulado a especial protección de los datos personales de los menores de edad, particularmente en lo que respecta a los contenidos ilícitos o de carácter violento que puedan afectar a los menores, que sean publicados en Internet, a lo largo de su articulado.
En este sentido, debe tenerse en cuenta el contenido del Considerando 38 del Reglamento (UE) 2016/679, donde se afirma lo siguiente: “Los niños merecen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de datos personales. Dicha protección específica debe aplicarse, en particular, a la utilización de datos personales de niños con fines de mercadotecnia o elaboración de perfiles de personalidad o de usuario, y a la obtención de datos personales relativos a niños cuando se utilicen servicios ofrecidos directamente a un niño. El consentimiento del titular de la patria potestad o tutela no debe ser necesario en el contexto de los servicios preventivos o de asesoramiento ofrecidos directamente a los niños”.
Esta situación normativa, hoy en día es especialmente preocupante con relación a los datos personales referidos a dichos menores, cuando los mismos hagan referencia al origen étnico o racial de estos menores de las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física, donde con independencia de su prohibición genérica de tratamiento, la prestación del consentimiento por dichos menores, precisamente, pone en cuestión la prestación del mismo, sobre la base de la consideración de sus condiciones de madurez, y si la misma es suficiente para la prestación del indicado consentimiento.
En este sentido, y partiendo del hecho de que la protección de los datos personales constituye básicamente una responsabilidad a la que deben hacer frente los propios menores, una persona con una edad de 14 años, en muchas ocasiones no está lo suficientemente preparada, no solo para prestar ese consentimiento, sino para ejercer responsablemente las funciones de vigilancia y control sobre el uso y el tratamiento de sus datos personales, teniendo presente que en la mayoría de las ocasiones falta no sólo el conocimiento sobre la trascendencia de autorizar dichos tratamientos de datos, sino lo que es más importante, la sensibilización necesaria y suficiente de lo que ello significa, en función de una adecuada defensa de su derecho a la intimidad y a la privacidad, como incluso a lo que atañe a su propia seguridad, teniendo en consideración los riesgos que de ello pueden derivarse para el propio menor, al revelarse informaciones que afectan a su dimensión como persona en todo su alcance e intensidad.