Los informantes pueden revelar secretos de su empresa a la prensa sin sanciones

Los informantes que hayan revelado públicamente una infracción en la empresa, incluso a la prensa en el ejercicio de la libertad de expresión y de información veraz, contarán con la protección prevista en la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, conocida popularmente como Directiva Whistleblowing o de Informantes.

La condición que debe cumplirse en estos casos es que se haya comunicado previamente por el canal interno o externo y haya motivos razonables para pensar que; o bien la infracción puede constituir un peligro inminente o manifiesto para el interés público, o bien, en caso de uso del canal externo de información, exista riesgo de represalias o haya pocas probabilidades de que se dé un tratamiento efectivo a la información.

Berta Aguinaga, socia de Penal y Compliance de Ontier, explica que “debe prevalecer, en caso de colisión, el derecho constitucional a la libertad de expresión frente al deber de secreto profesional para que el informante pueda acogerse a la protección que otorga esta Ley. La Ley 2/2023, en su artículo 28, prohíbe cualquier represalia al informante que realice una revelación pública ante la prensa, siempre que la información sea veraz, con independencia de que ésta haga referencia a la violación de derechos de autor, vulneración de secretos, revelación de secretos empresariales o infracción de normas de protección de datos (artículo 38.5). Excepción hecha del secreto profesional de los médicos, abogados y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”.

Aunque la Ley de Secretos Empresariales otorga una protección férrea a este tipo de secretos, la regulación de protección a los denunciantes, no se la brinda a esta protección en la norma, se define el secreto empresarial como cualquier información, relativa a cualquier ámbito de la empresa, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna tres condiciones. De una parte, debe tratarse de un secreto, en el sentido de no ser generalmente conocido ni fácilmente accesible para los círculos en que normalmente se utilizaría. De otra, debe tener valor empresarial como consecuencia de su carácter secreto; y, finalmente, deben adoptarse medidas razonables por parte de su titular para que permanezca secreto. De esta forma, pueden ser secretos empresariales, entre otros, los planes de negocio o las estrategias de marketing, la información sobre precios y costes, las listas de clientes y proveedores, las invenciones no patentadas, los algoritmos, las fórmulas matemáticas y químicas o los procedimientos de fabricación.

Aquellos que revelen secretos empresariales, pueden ser objetos de una denuncia o una querella, además de poder ser demandados en procedimientos civiles por daños y perjuicios, pero, al amparo de la nueva norma de protección a los alertadores, es posible que los denunciantes de mala fe, se amparen en ella para impedir que sobre ellos recaigan sentencias condenatorias.

Denuncias de buena fe

Según Felipe García, abogado de Circulo Legal Madrid, “en el momento que salta la denuncia, el juicio de la opinión pública está perdido, aunque después se demuestre lo contrario”. Para García, el problema es que “la normativa parte del supuesto de que todas las denuncias se harán de buena fe”. “¿Qué ocurrirá cuando la motivación de este empleado sea la venganza hacia su jefe?”, se pregunta, al tiempo que explica que “un trabajador podría divulgar datos corporativos sensibles asegurando que guardan relación con una infracción. Aunque se demostrara que es falso, la imagen de la compañía quedaría muy dañada y si la filtración de esta información constituye un secreto empresarial, la revelación puede tener un daño económico inmenso”.

Colectivos protegidos

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, obliga a las personas físicas o jurídicas del sector privado que cuenten con más de 50 trabajadores y a todas las entidades del sector público a establecer un canal interno de información, prohibiéndose “los actos constitutivos de represalia, incluidas las amenazas de represalia y las tentativas de represalia” contra los informantes.

La norma protege, entre otros, a los empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena, aunque la información se haya obtenido en el marco de una relación ya finalizada; accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos; y voluntarios, becarios y personas en proceso de selección o de negociación precontractual cuando la información se haya obtenido durante este periodo.

Esta protección también se extiende a los representantes legales de los trabajadores, así como a las personas físicas que estén relacionadas con el informante, como compañeros de trabajo o familiares del mismo, y jurídicas.

Felipe García explica que “en una empresa, los secretos ilícitos, es decir, aquellos que formen parte de un conjunto de hechos irregulares, quedarán exentos de protección, pero no siempre será fácil determinar si un secreto es o no lícito”.

Las empresas deben asegurarse de que sus políticas de denuncia sean claras y accesibles para todos los empleados. Esto incluye proporcionar información detallada sobre cómo y a quién pueden reportar las denuncias, y cómo se protegerá la identidad de los informantes.

El sistema interno de información comprende no sólo la web o el correo electrónico destinado a la remisión de comunicaciones escritas, sino también la dirección postal, el teléfono o teléfonos, la persona o personas a las que se podrá elevar denuncia verbal, así como el buzón de voz que la organización puede habilitar para el cumplimiento de la Ley.

Es obligatorio tener una política o protocolo que regule todo el proceso, desde la recepción de la comunicación interna, plazos, análisis preliminar, investigación y fases, conclusión, protección al informante, así como los principios y derechos para la defensa del informante.

Los organismos y las instituciones obligadas tienen tres meses, hasta el 6 de septiembre de 2023, para poner en marcha el canal de denuncias interno. Como excepción, las empresas con 249 trabajadores o menos y los municipios de menos de 10.000 habitantes tienen hasta el 1 de diciembre de 2023.

Prohibición de represalias

La prohibición de represalias está respaldada por medidas muy contundentes, entre las que cabe destacar la presunción legal de que el perjuicio sufrido obedece a una medida de represalia, la exención de responsabilidad por la infracción de obligaciones legales de sigilo, o la tipificación como infracción muy grave, sancionable con multas mínimas de 30.001 euros, si el responsable es una persona física, o 600.001 euros si es una persona jurídica, de la adopción de cualquier represalia. Las compañías que castiguen a los denunciantes tampoco podrán recibir subvenciones u otros beneficios fiscales durante un máximo de cuatro años, ni contratar con el sector público durante un máximo de tres años.

Se consideran represalias las que se adopten en forma de suspensión del contrato de trabajo, despido o extinción de la relación laboral (incluyendo la no renovación o la terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal una vez superado el período de prueba), imposición de cualquier medida disciplinaria, degradación o denegación de ascensos, modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la no conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido, en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un trabajo indefinido, entre otras.

Roberto Macías, vicepresidente de la asociación Alianza Contra la Corrupción, denuncia como lagunas en el texto que “no se reconoce la protección a organizaciones de la sociedad civil, lo que aboca al denunciante a la soledad, desincentivando a la ciudadanía que quiere hacer lo correcto. No reconoce algunas de las solicitudes básicas de los denunciantes y ofrece ayuda económica, psicológica y jurídica solo en casos excepcionales. Además, no reconoce a la sociedad civil su papel de control de la gestión pública. Y no ofrece un sistema integral para luchar contra la corrupción, para que la sociedad pueda intervenir de forma eficiente y eficaz”.

La Ley habilita la creación de una Autoridad Independiente de Protección al Informante, que dependerá del Ministerio de Justicia y se encargará de la gestión del canal externo de comunicaciones, puesto que la Ley establece, además del canal interno de la organización otro externo, a través de la Autoridad Independiente de Protección al Informante. (AIPI) Las empresas obligadas deberán nombrar a un responsable del sistema interno de información para el control y gestión de su sistema, cuya decisión deberá comunicar formalmente a la AIPI en el plazo de 10 días desde su nombramiento.