La gestación subrogada: análisis comparativo de las distintas regulaciones
La gestación subrogada o gestación por sustitución puede ser definida -según la definición realizada por Doña Rosalía Fernández Alaya, en las jornadas centrales de AEAFA en el año 2015- como aquel acuerdo de voluntades por el cual, la madre gestante, se somete a unas técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo una gestión a favor de un individuo o pareja, con quienes se compromete a entregar el niño o niños que puedan nacer de este acuerdo, ya sea de modo altruista o con carácter oneroso.
Y sin querer entrar en las demás cuestiones que se derivan de la gestación subrogada y sus diversas modalidades, (aportación del material genético por la madre gestante, lo que sería denominado como gestación tradicional, o gestación subrogada gestacional) en este caso quiero abordar la problemática existente en cuanto a la gestación por sustitución y su diferente regulación en otros países, diferentes normas que nos llevan a situaciones jurídicas dispares y a la existencia de una gran incertidumbre jurídica. En España, el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento jurídico conforme establece el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida. Y la propia ley en el citado artículo ya establece cual es el régimen de la filiación en el contrato de gestación por sustitución, estableciendo en el art. 10 en su apartado segundo que la filiación será determinada por parto, y en el apartado tercero, deja a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto al padre biológico conforme a las reglas generales.
Pero esta nulidad de pleno derecho o imposibilidad de reconocimiento en España, no impide, que ese reconocimiento pueda ser realizado en la gestación por sustitución realizada en el extranjero y en su caso como se procede a esta determinación de la filiación e inscripción en el Registro Civil, siendo clave a estos efectos la Instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, donde se establecían los criterios de acceso al registro, y que fue considerada por la sentencia del TS de 6 de febrero de 2014 contraria al orden público internacional, (por menoscabar la dignidad de la mujer), si bien, tras las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos humanos de 26 de junio, se dictó la Instrucción de 18 de febrero de 2019, y que reproduce lo establecido en la instrucción de 5 de octubre de 2010. Conforme a nuestra normativa se exige una resolución judicial para llevar a cabo la inscripción, pero en aquellos países donde la filiación no se determina por sentencia judicial, no se podrá aplicar esta instrucción, remitiendo en ese caso a la determinación de la filiación mediante el correspondiente proceso judicial en España (si bien previendo que el solicitante obtenga en su caso, pasaporte y permisos para viajar a España con el menor a fin de que la determinación de la filiación se realice en nuestro país).
Es decir, aun a pesar de que en nuestro derecho el contrato de gestación es nulo, esto no imposibilita que los padres intencionales puedan acudir a otro país donde esta práctica sea lícita, permitiéndose la inscripción de los niños nacidos por gestación por sustitución siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la DGRN, pero, y ¿qué ocurre en el resto de los países?
Así y conforme a las diversas regulaciones podemos distinguir tres posturas en los diferentes países en cuanto a la gestación por sustitución, o bien (i) está prohibida o (ii) no tiene ninguna regulación, o (iii) se acepta también, pero con unos requisitos muy tasados (de forma altruista) y en algunos países es admitida incluso de forma “comercial”. En cuanto a los países con prohibición de acuerdo de gestación subrogada, además de España, encontramos a Alemania, Italia, o Francia, castigando incluso con penas privativas de libertad.
Aquellos países en los que existe una ausencia de regulación nos encontramos con países como Bélgica o Brasil, que ni lo prohíben ni lo aceptan expresamente, existiendo un vacío legal. Esta ausencia de regulación sí ha permitido que en ambos países se ha efectuado la gestación por sustitución (en Bélgica sometida a requisitos muy tasados al igual que en Brasil, si bien con la diferencia, que en dicho país si está admitida su práctica al considerarla como inherente al derecho de salud y la reproducción. Y en el tercer bloque, los países que permiten suscribir los contratos de gestación por sustitución, si bien, existiendo una división a su vez, en aquellos que no admiten que tenga un carácter económico o comercial, y los que sí lo admiten.
Entre los países que permiten la gestación por sustitución, pero siempre de forma altruista, encontramos Grecia, Reino Unido y Canadá, incluso nuestro país vecino, Portugal. Y entre los países que la permiten incluso con carácter comercial, nos encontramos con Rusia, EEUU (en algunos estados, como California, si bien otros, como Texas o Florida está prohibido). En una comparativa de la legislación internacional sobre esta cuestión, además de ver la gran diferencia que hay en sus regulaciones, si podemos observar una tendencia por un lado hacia la regulación de la gestación por sustitución, y por otro lado a limitar o incluso prohibir su carácter comercial, así como eliminar la posibilidad de la gestación subrogada tradicional, esto es, que la madre gestante aporte a su vez sus propios gametos, (que evitará además el conflicto existente en la determinación de la filiación cuando coincide también el vínculo biológico).
En todo caso determinación de la filiación y su regulación debe responder a la concepción de sociedad actual, estando actualmente ante una clara situación de inseguridad jurídica, con las diferencias entre la doctrina de nuestro Tribunal Supremo y la DGRN, pero con la admisión de la determinación de la filiación en la gestación por sustitución en el extranjero y siendo la actual regulación del todo insuficiente, estando, además muy superada por las actuales técnicas científica, debate que no solamente lo debe ser sobre el vínculo biológico, sino el debate debe abarcar también a los vínculos sociales, a la intencionalidad de querer ser padre o madre, o los vínculos sociales como los identifica Rosalía Fernández Alaya.
Con la colaboración de Clara Redondo