Fuera de Fuero (Sentencia del TS de 15 de diciembre de 2022)
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2022 (rec. 8701/2021), emitida al hilo de la Ordenanza municipal de terrazas del municipio de Barcelona, vuelve con la cuestión de los criterios interpretativos, circulares e instrucciones en el ámbito municipal. Se trata, esta vez, de la cuestión relativa a la legitimación de su emisión por un órgano consultivo técnico para la coordinación de la actuación administrativa. Las instrucciones, reguladas hoy en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), no tienen la naturaleza de normas jurídicas, limitándose a ser meras directrices emanadas por los órganos superiores respecto a sus inferiores, expresivas de un poder organizativo ajeno al ejercicio de cualquier potestad normativa. En palabras de la STS de 19-12-2018 (rec. 81/2018), este poder se concreta en una serie de mandatos (“ordenes en definitiva”) que tienen como fundamento la potestad de autoorganización de la Administración (artículo 4.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, LRBRL) con la finalidad de dirigir su actividad interna y “haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria”.
El contenido propio de esta figura, en términos de la STS de 26-1-2021 (rec. 3439/2019), se refiere a la faceta de aplicación y ejecución de las normas y por ello es ajeno en todo a esa potestad reglamentaria y se limita al de fijar criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando sobre la aplicación de una norma (siempre sin alterar o innovar ésta), realizado por un superior jerárquico a efectos de unificar criterios (nuevamente de aplicación) por los inferiores que de él dependen, consiguiendo así una interpretación y aplicación homogénea de la norma en el conjunto de la Administración. Es claro, y así lo reconoce el artículo 6 LRJSP, que esta labor tiene su trascendencia en los terceros destinatarios de la norma, superándose el ámbito interno de la instrucción dictada para la mejor aplicación de ésta. En este caso, el citado precepto zanja la cuestión -posiblemente de un modo insuficiente- con la obligación de publicar y dar difusión a aquella. Obligaciones todas ellas de carácter formal y producidas con posterioridad al dictado de la instrucción, limitándose a garantizar un (¿suficiente?) conocimiento de la misma a los terceros a los que afecta, pero no en la labor de su formación y aprobación, actividad que, quizás, resultase más efectiva si de lo que se trata es de garantizar del modo más pleno posible los derechos e intereses de esos terceros. “Las Corporaciones locales facilitarán la más amplia información sobre su actividad y la participación de todos los ciudadanos en la vida local”, mandata sin excepción el artículo 69.1 LRBRL. Con todo ello, la cuestión casacional suscitada en el fallo se limita a un aspecto subjetivo de la figura, relativo a las posibilidades de su emisor. Y, en concreto, a si cabe el dictado de circulares e instrucciones por un órgano consultivo técnico o si, por el contrario, la legitimación para ello es exclusiva de los órganos administrativos, en este caso de los propios de la Administración local.
La sentencia resuelve la cuestión a favor de la legitimación de dichos órganos consultivos técnicos, pero, más allá de su mayor o menor fundamentación, deja abiertas ciertas cuestiones que no dejan de ser relevantes. Con dicha resolución es claro que existe una doble legitimación para el dictado de instrucciones y circulares. Una ex lege, otorgada genéricamente a los órganos superiores respecto a los inferiores en base a la fundamentación vista; y otra derivada, otorgada por los órganos de gobierno municipales respecto a organismos técnicos creados a éste u/y otros efectos. Desde este punto empiezan las cuestiones. La sentencia no excede de la cuestión casacional y no resuelve cuál es, concretamente, el órgano de gobierno que puede derivar u otorgar la legitimación; ni tampoco en qué forma, esto es, si ha de encuadrarse la habilitación en una disposición de carácter general o cabe en un mero acto administrativo singular.
Respecto a la segunda cuestión, cabría entender que, si nos movemos en el ámbito de las normas y disposiciones de carácter general, sería en éstas donde la previsión de su interpretación por órganos con legitimación derivada tendría su más idóneo e integrado lugar. Por lo que toca al órgano habilitado para conceder esa legitimación, no hay que olvidar que, fundamentada la figura en la potestad autoorganizativa, ésta se encuadra dentro de las atribuciones propias del máximo de los órganos de gobierno municipal: su pleno (arts. 22.2 y 123.1 LRBRL), en particular en lo que toca a tales cuestiones de autoorganización y en su seno a las propias de los reglamentos de naturaleza orgánica. Hay que recordar que el artículo 69.2 LRBRL señala que “las formas, medios y procedimientos de participación que las Corporaciones establezcan en ejercicio de su potestad de autoorganización no podrán en ningún caso menoscabar las facultades de decisión que corresponden a los órganos representativos regulados por la Ley.” Otra cuestión es la relativa a los naturales e inmediatos destinatarios de la instrucción -de la “orden en definitiva” en términos de la citada STS de 19-12-2018-, que son los órganos administrativos inferiores; órganos estos desconocidos, por faltar relación de dependencia jerárquica, cuando el emisor de la circular o instrucción es un organismo técnico. En este caso, no cabe sino concluir que la legitimación, al ser derivada, y devenir de un órgano de gobierno municipal baña al conjunto de los órganos administrativos municipales sin distinción. De este modo el organismo técnico, para esta concreta función, ascendería y se sitúa por encima de todos ellos gracias a la habilitación interpretativa otorgada por el órgano de gobierno, con las posibles situaciones de necesaria coordinación y también posible conflicto que pueden darse entre órgano consultor técnico y órganos administrativos.
Finalmente, resta la cuestión de la afectación a terceros. La cual podría entenderse resuelta por las previsiones de publicidad y difusión que expresa la LRJSP, pero que, a nuestro juicio, siquiera sea por el momento temporal -ulterior al dictado de la instrucción- en que se producen, nos parecen insuficientes. La afectación en este sentido no sólo se extiende al conjunto de la ciudadanía, lo cual ya tiene notable relevancia, sino también a otros órganos de la propia Administración local y muy posiblemente también a los de otras Administraciones, como es notorio en materias como por ejemplo el urbanismo que afectan al territorio, y donde son concurrentes distintas competencias. Para estos supuestos, limitar los medios a que refiere el artículo 6.1 LRJSP a momentos posteriores al dictado de la instrucción, puede dejar sin participación (“fuera de fuero”) a todas esas Administraciones e, incluso, también al conjunto de la ciudadanía: piénsese, por ejemplo, en las afectaciones posibles de una interpretación urbanística de obras en un Conjunto Histórico regulado por un Plan Especial que se forme y adopte sin siquiera oír a la Administración autonómica, y en su caso estatal, competente en materia de Patrimonio. Por supuesto que habrá que estar al caso del contenido de la instrucción para ver si sobrepasa sus facultades, pero, en casos tan susceptibles de afectar a bienes jurídicos protegidos tan relevantes, omitir ab initio a las Administraciones con competencia en la materia no sólo es un revés hacia éstas -y a los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas; artículo 3.1 LRJSP, letras c), e) y k), entre otras-, sino posiblemente frente a dichos bienes y frente al conjunto de una ciudadanía y unos intereses generales a los cuales han de servir.