Una nueva propuesta de directiva sobre digitalización de sociedades
La Comisión ha aprobado recientemente la propuesta de Directiva sobre mejora de la digitalización de sociedades. Con ella se da un paso adelante respecto de la anterior Directiva (EU) 2019/1151 que junto a la Directiva (EU) 2019 /2121, formó el denominado Company Law Package – Directivas de digitalización y movilidad- de inmediata trasposición, si bien con retraso, en España. Su base jurídica se sitúa en los Arts. 50 y 114 TFUE y se integra en el contexto de digitalización y sostenibilidad que preside las políticas de las Unión Europa especialmente desde la pandemia Covid-19. La nueva Directiva supone, como las previas, una modificación de la directiva (EU) 2017/1132 sobre distintos aspectos del Derecho de sociedades (codificación parcial). Como novedad subjetiva se extiende a la Directiva 2009/102/EC, relativa a las sociedades unipersonales que no se incluía en la anterior Directiva de Digitalización. Asimismo, establece un régimen publicitario para las sociedades personalistas, incluyendo un nuevo Anexo a la Dir. (EU) 2017/1132 (Anexo IIB) en el que se incluyen para España las sociedades colectivas y las comanditarias simples. En mayor medida que la Directiva (EU) 2019/1151, la propuesta pone el acento en la creciente importancia del Sistema BRIS de interconexión europea de Registros Mercantiles, en cuanto conexión de las Administraciones electrónicas que permite el cumplimiento del denominado once only principle, evitando a las sociedades duplicidades, especialmente en la creación o liquidación de sucursales.
En consecuencia, se incrementan los supuestos de gratuidad que quedan compensados con nuevas funciones publicitarias de los Registros mercantiles nacionales. BRIS será la herramienta única prevista para la introducción de información y circulación en el ámbito de las Unión europea no solo de las sociedades individualmente consideradas, sino también de los grupos de sociedades domiciliados en Europa, bien desde la sociedad madre, bien desde la sociedad intermedia que actúe de madre (una sola debe ser reconocida por el grupo) cuando la madre sea extracomunitaria. La total estructura del grupo, en cualquiera de sus diseños y sus subsidiarias, estarán publicadas en un Registro mercantil europeo, con el correspondiente mapa de su estructura y la información circulará a través de BRIS, a disposición de las partes interesadas, contratantes, acreedores o consumidores.
La clave de la circulación efectiva de información, sin duda, es el control de los imputs que recibe el Registro nacional y cuya publicación circula. Un control de entrada, ex ante, que debe ser realizado siempre, dirá ahora el nuevo Art. 10 de la Dir. 2017/1132 mediante autoridad judicial o administrativa. Este control se realiza sobre el acto notarial, cuando según la legislación nacional sea requerido, lo que supone una modificación notable del sistema europeo actual.
La Directiva se enmarca en las acciones de la UE con relación a la identidad digital europea y a los portales únicos de información, especialmente para PYMES. Son por ello relevantes tanto la modificación en curso del Reglamento 910/2014, e-Idas, para crear un wallet que incluya la identidad digital de las personas físicas y jurídicas, como la del portal único digital (Gateway, R. (EU) 2018/1724 que ahora se sustituirá por el punto único de acceso digital (COM/2021/723) final). Asimismo, persigue evitar el abuso de estructuras societarias con propósitos meramente fiscales o fraudulentos o sociedades vacías sin actividad efectiva. BRIS quedará de esta forma integrado en un contexto jurídico envolvente, en su relación a otros Registros europeos. Estos son el Registro de titularidades reales (BORIS) (Directiva (EU) 2015/849) y el Registro concursal (IRI) (R. (EU) 2015/848.) La información nacional se volcará en BRIS. La propuesta de Directiva presenta, singularmente, entre otras modificaciones, dos interesantes novedades de gran trascendencia en la práctica societaria internacional. La primera, la creación del certificado de sociedad de la Unión Europa (EU Company certification), la segunda, un modelo estándar del poder de representación digital europeo (Digital EU power of attorney). La emisión del certificado de sociedad europea (relativo a todas las sociedades menos las anónimas) supone la prueba conclusiva de que la sociedad está inscrita y la información que facilita el certificado es correcta en el momento de la emisión (Art. 16.ter: en extremos como la denominación, duración, objeto social, domicilio y su status como sociedad en liquidación, en insolvencia o en normal actividad) Puede ser electrónico o en papel y puede obtenerse anualmente un certificado gratuito electrónico. Estarán numerados y permitirán la verificación electrónica en origen de su autenticidad. Su modelo será publicado por la Comisión en todas las lenguas oficiales.
Por su parte la acreditación del poder de representación se refiere tanto a la representación orgánica como a la representación voluntaria general siempre que conceda la facultad de representación. Su concesión y revocación se hará conforme a la ley aplicable correspondiente, que será la lex societatis. Se trata siempre de poderes registrados. Sin perjuicio de la obligación de la sociedad de inscribir y actualizar su inscripción en caso de revocación de la representación, deberá actualizarse (aunque no haya cambios) el total contenido de la hoja anualmente. Los poderes de representación digitales o en papel expedidos por el Registro al igual que las escrituras notariales de representación, no precisarán apostilla para circular por Europa (Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961). Durante la tramitación del Reglamento (UE) 2016/1191, que suprime formalidades, como la apostilla, en determinados documentos públicos, y modifica el sistema de información interior (R. (UE) 1024/2012 IMI) se puso de manifiesto la necesidad de ampliar su contenido en una futura revisión a los documentos públicos relativos a la personalidad jurídica y la representación de una sociedad u otra empresa. La futura directiva elige su camino estableciendo un sistema de comprobación distinto del IMI a través de punto de contacto en determinados Registros nacionales que deberán notificarse a la Comisión.
Estos importantes cambios deberán ser traspuestos en un plazo aproximado de dos años tras la publicación de la Directiva, que se prevé de rápida negociación. Supone un importante cambio en la mecánica de la actividad transfronteriza de las sociedades europeas que para ser incluido en el ámbito estrictamente nacional precisaría de normativa ad hoc. Sin duda es un importante instrumento que precisará de una cuidada negociación técnica. Solo así la información sobre la sociedad podrá circular adecuadamente en todo el espacio europeo sin alteración de las tradiciones jurídicas nacionales.