Sobre la suspensión parcial de la obligación informativa de mecanismos transfronterizos (DAC 6)
El 8 de diciembre de 2022, el Tribunal de Luxemburgo dictó una sentencia, asunto C-694/2020, que resolvía una primera cuestión prejudicial, elevada por el Grondwettelijk Hof (Tribunal Constitucional) belga, en relación con la compatibilidad del artículo 8 bis ter 5 de la Directiva 2011/16 ¾introducido por la Directiva (UE) 2018/822 (conocida como “DAC 6”)¾ con los derechos a la vida privada (arts. 7 CDFUE y 8 CEDH) y a un proceso equitativo (arts. 47 CDFUE y 6 CEDH). Este precepto de la citada DAC 6, concretamente, es el que obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para que, cuando los intermediarios queden amparados por el deber de secreto profesional, se les exija “que notifiquen sin demora sus obligaciones de comunicación de información en virtud del apartado 6 a cualquier otro intermediario, o cuando no exista tal intermediario, al contribuyente interesado”.
La resolución del máximo órgano jurisdiccional europeo determina (ap.60 a 65) que, cuando esa obligación de notificación “a cualquier otro intermediario” afecta a un abogado sujeto al deber de secreto profesional, a pesar de que ello no suponga una injerencia en el derecho a un proceso equitativo, se produce una vulneración del derecho al respeto de la confidencialidad de comunicaciones entre el abogado y su cliente reconocido por los artículos 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al tratarse de una medida innecesaria para la consecución de los objetivos pretendidos por la Directiva. A consecuencia de ello, el TJUE declara la invalidez del artículo 8 bis ter 5 de la DAC 6 lo que, lógicamente, debe tener un efecto en cascada en las legislaciones nacionales de la Unión y, señaladamente, en la que ha servido para su trasposición en España.
Ello supone la inadecuación al derecho europeo de todas aquellas normas que han venido a regular la obligación de los intermediarios secundarios eximidos por el deber de secreto profesional de la presentación de la declaración de mecanismos transfronterizos de planificación fiscal, de comunicar fehacientemente dicha exención a los demás intermediarios y obligados tributarios interesados que participaran en los citados mecanismos. Así las cosas, por efecto de ese quebrantamiento de la norma europea, cabe reputar que el apartado 2 de la DA 23ª y el apartado 1 de la DA 24ª de la LGT adolecen de una causa de nulidad ex origine.
De la misma manera, también deben considerarse derogados con efectos ex tunc, por un efecto aluvión de la citada STJUE, los artículos 45.4.b) del Reglamento de Gestión e Inspección de los Tributos, así como parte de la información incluida en el Anexo 1 de la Orden HAC/342/2021, de 12 de abril, por la que se aprueba (i) el modelo 234 de «Declaración de información de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal», (ii) el modelo 235 de Declaración de información de actualización de determinados mecanismos transfronterizos comercializables; y (iii) el modelo 236 de «Declaración de información de la utilización de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal».
El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de declarar, mediante Auto del pasado 27 de febrero y en el seno de en un recurso directo contra la disposición de carácter general que modificó el citado RGIT -recurso 153/21, interpuesto frente al Real Decreto 243/2021-, la suspensión del citado art.45.4.b)1º, párrafo 2º, la cual será publicada en breve en el BOE.
La representación procesal de la parte recurrida intentó restringir los efectos de la suspensión, dentro del amplio espectro formado por los intermediarios fiscales, al colectivo de la abogacía. Sin embargo, esa pretensión no solo determinaría una limitación injustificada del fallo del alto tribunal europeo, que no discrimina en su fallo entre la variopinta tipología de intermediarios existentes en la praxis sino que, a mayor abundamiento, contraría los deseos del propio prelegislador español que, mediante una enmienda publicada en el BOCG el 13 de marzo, introduce una modificación de la LGT en un proyecto de ley en ciernes que supondría la exoneración de dicha obligación de comunicación a todos los intermediarios secundarios afectados por el secreto profesional, tengan o no la condición de abogado. Y es que, como muy bien ha entendido nuestro Alto Tribunal, la clave de bóveda para determinar la afectación al derecho al proceso equitativo está en la existencia de un derecho- deber de secreto profesional en la actuación del intermediario fiscal, y no en su (mera) titulación profesional o académica.
La Audiencia Nacional, por su parte, tendrá que pronunciarse acerca de la adopción de idéntica medida cautelar suspensiva en la litis que se encuentra pendiente de resolución con relación a la citada OM 342/2021, dado que el formulario 234 incluye datos cuya cumplimentación infringiría claramente el mandato del TJUE y que, en buena lógica con lo que se viene exponiendo, deberían ser eliminados de dicho modelo tributario en una deseable y esperemos que inminente reforma normativa.
No acaban aquí las controversias relacionadas con este absurdo deber informativo nacido al calor de la inquietante y deshonesta actuación de un concreto cargo público de la Unión Europea -asunto LuxLeaks-, sino que por lo menos existen a fecha actual dos procedimientos más sub iudice ante el TJUE con relación a la DAC 6. Uno de ellos, incoado por el Consejo de Estado francés, asunto C-398/2021, con un objeto muy similar al que ha dado lugar a la STJUE de 8/12/22, sobre la compatibilidad del artículo 8 bis ter apartado 5 con los derechos a la vida privada y a un proceso equitativo.
Otro, mucho más omnicomprensivo, derivado de la prolija sentencia del propio TC belga de 15/09/2022, que plantea una segunda decisión prejudicial al TJUE poniendo en duda cuestiones más generales de la DAC 6, como son su compatibilidad con los principios de legalidad en materia sancionadora, al utilizar conceptos jurídicos no suficientemente claros o precisos, y su compatibilidad con el derecho a la intimidad, al tratarse de una obligación informativa no suficientemente razonada ni proporcionada.