A vueltas con la prestación por nacimiento y cuidado del menor en familias monoparentales

Una de las causas de suspensión del contrato de trabajo es la que se origina con el nacimiento, la acogida o la adopción del menor (arts.45.1.d) ET y 48.4 ET) que se justifica por las necesidades de cuidado del hijo/a (y del cuidado de la madre biológica en su caso) y la corresponsabilidad y reparto de las cargas familiares (LO 3/2007).

En cualquiera de los supuestos anteriores, ya sea por nacimiento del niño/a o por adopción o acogimiento (con peculiaridades en estos últimos supuestos), los progenitores, adoptantes o acogedores tienen derecho a un permiso de dieciséis semanas para el cuidado del menor (en caso de parto múltiple, se amplía la duración del descanso dos semanas por cada hijo/a, a partir del primero, ex art.48.6 ET) que se configura como un derecho individual de cada persona trabajadora sin que se pueda transferir al otro progenitor, adoptante o acogedor.

En el supuesto de maternidad biológica las primeras seis semanas son de obligado descanso a jornada completa e ininterrumpida, puesto que la finalidad es facilitar la recuperación de la madre.

En el resto de los supuestos (el progenitor distinto a la madre biológica, adoptante o acogedor) también son obligatorias las primeras seis semanas del permiso, pero con la finalidad de ejercer sus obligaciones de cuidado del menor.

En relación con el acogimiento y la adopción también tiene la finalidad de propiciar el acercamiento entre el menor adoptado o acogido y la familia.

Con carácter general, una vez transcurridas las primeras seis semanas, el resto del permiso de cada progenitor, adoptante o acogedor (diez semanas) se puede distribuir en períodos semanales y se pueden disfrutar bien de forma seguida, bien de forma acumulada o bien de manera interrumpida, hasta que el hijo/a cumpla doce meses.

Eso sí, el titular del derecho preavise a la empresa el régimen de disfrute del permiso que haya elegido con una antelación mínima de quince días para que pueda haber una organización interna de la empresa. En el caso de que los dos progenitores, adoptantes o acogedores trabajan en la misma empresa, esta podrá limitar el ejercicio simultáneo del descanso por escrito en el que se recojan las razones objetivas que impiden dicha simultaneidad en el ejercicio del descanso.

Hasta aquí se ha expuesto el régimen general del permiso para el cuidado del menor, pero ahora vamos a referirnos al concreto derecho de los progenitores, adoptantes o acogedores que pertenezcan a familias monoparentales a disfrutar del descanso que le hubiera correspondido al otro progenitor, adoptante o acogedor.

En los últimos años se han solicitado por las familias monoparentales en sede judicial la ampliación del permiso y de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social por cuidado del menor por dieciséis semanas adicionales para atender al menor en igualdad de condiciones al permiso del que disfrutan las familias biparentales si disfrutan de manera no simultanea tal derecho.

La petición está basada en el deber de no discriminación por razón de sexo al ser el sexo femenino el predominante en las familias monoparentales. Vaya por delante que, aunque la doctrina judicial que vamos a invocar en este apartado se refiere a la prestación económica por descanso en beneficio del menor, dicha prestación va unida indisolublemente al permiso correspondiente (que es el que genera la prestación), por ello, se analiza en esta Tribuna.

A este respecto, algunos jueces opinan que la reforma del art. 48 ET congenia, no solo con la protección del menor, sino también con la igualdad de la mujer y con la conciliación de la vida laboral y familiar (SJS núm. 4 de Santander núm. 24/2022 de 31 enero -Proc. Núm. 875/2021, JUR\2022\59520-. en relación con lo dispuesto por el TS en su S 25-10-2016).

La sentencia del JS de Santander estima la solicitud de ampliación del descanso y prestación por cuidado del menor en base a la protección del menor, puesto que si se denegara la ampliación del permiso y la prestación a la beneficiaria existiría una clara vulneración del derecho de igualdad que está recogido en la Convención sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (en el mismo sentido, la SJS de Ourense núm. 236/2021 de 24 marzo. En este sentido, también, el TSJ del País Vasco de 06 de octubre de 2020 (AS 2021, 312) recurso núm. 941/2020; STSJ de Madrid de 13 de octubre de 2021 (PROV 2021, 400497), recurso 620/2021, entre otras. Sin embargo, se mantiene una posición contraria en la STSJ de la Comunidad Valenciana, recurso 1563/2021 (PROV 2021, 358530).

Pues bien, en la reciente STS de 2 de marzo 2023 (rec. 3972/2020) que casa la STSJ País Vasco 6 de octubre 2020 (rec. 941/2020) mediante la que se había ampliado el permiso en ocho semanas a la madre biológica, al ser progenitora única se determina que no existe tal derecho a la ampliación del permiso en el caso de familias monoparentales puesto que esto supondría, en apretada síntesis, crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que casaría mal con el régimen prestacional vigente, la modificación automática del régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo (art. 48.4 ET) lo que afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, causando distorsiones en materia de Seguridad Social. Además, afirma el TS, la ampliación del permiso a las familias monoparentales es una tarea que le corresponde al legislador, no al Alto Tribunal, por tanto, si el legislador persigue dicha ampliación lo que debe hacer el legislar en este sentido.