Igualdad de derechos de los trabajadores en misión

La reciente Sentencia de la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve la cuestión prejudicial planteada por el (Tribunal de Primera Instancia de Braga, Juzgado de lo Laboral de Barcelos. El Juzgado portugués conocía de un litigio planteado por parte de dos trabajadores que estuvieron realizando su trabajo como trabajadores cedidos por una ETT “Luso Temp” (demandada) durante dos años.

El motivo del litigio era determinar el número de días de vacaciones retribuidas a los que tenían derecho los trabajadores una vez finalizada la relación laboral y el importe correspondiente de las pagas extraordinarias. Para calcular el importe de tales cantidades, había una divergencia en el contenido de la legislación nacional portuguesa. Por un lado, el régimen general de vacaciones retribuidas (arts. 237-239 y 254 del Código de Trabajo) que consideran aplicable los trabajadores y por otro, el régimen especial (art. 185, ap. 6, del Código de Trabajo) que es el que considera de aplicación la ETT.

De lo anterior, se evidencia que el primero preveía un número mayor de días a pagar que el segundo. En este sentido, tal como reconoce el Tribunal, -por el principio de especialidad- sería aplicable el segundo régimen, lo cual plantea la duda que da lugar a la cuestión prejudicial relativo a las consecuencias prácticas de tal aplicación, que no serían otras que la desigualdad de trato entre los trabajadores contratados por medio de una ETT con respecto a los contratados directamente por la empresa usuaria.

Esto supondría una contradicción del tenor literal del art. 5.1, párrafo 1º de la directiva 2008/104/CE, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal: “las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto”, en relación con el art. 3.1, letra f), relativo al concepto de “condiciones esenciales de trabajo y de empleo”, que engloba dentro del mismo tanto el derecho a las vacaciones como a la retribución.

En este sentido, dice el TJUE, el órgano jurisdiccional remitente es el que debe determinar en un primer momento cuáles son “las condiciones esenciales de trabajo y de empleo que corresponderían al trabajador cedido por la empresa de trabajo temporal si hubiese sido contratado directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto que ocupa efectivamente, durante el mismo período de tiempo, y, más concretamente, en el caso de autos, la compensación a la que habría tenido derecho, a causa de la extinción de su relación laboral, en concepto de los días de vacaciones anuales no disfrutados y de la correspondiente paga extraordinaria de vacaciones”.

De esta manera, en un segundo momento, debe comparar, el mismo órgano jurisdiccional, esas mismas condiciones esenciales de trabajo y empleo con aquéllas que le correspondan realmente al trabajador cedido en la ETT con la finalidad de cerciorarse de que efectivamente se respeta el principio de igualdad de trato entre los trabajadores cedidos y los ordinarios (entiendo por tales lo que se contratan directamente por la empresa).

En este caso concreto, afirma el TJUE, los trabajadores cedidos por la ETT “que entran al servicio de una empresa usuaria durante un año natural y no cesan en su actividad hasta dos o más años naturales después de su entrada en servicio se encuentran en una situación menos favorable durante su misión en la empresa usuaria que aquella en la que se habrían encontrado si hubiesen sido contratados directamente por esta última para ocupar el mismo puesto durante el mismo período de tiempo”.

Ciertamente, los trabajadores cedidos por ETT tienen derecho a vacaciones y a una paga extraordinaria de vacaciones calculadas en proporción al tiempo de servicio prestado (con arreglo al art. 185, apartado 6, del Código de Trabajo), sin embargo, los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria tienen derecho a vacaciones retribuidas según los artículos 237 a 239 y 245 del CT (más beneficiosas).

De esta manera, concluye el mismo Tribunal, el art. 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104, en relación con el art. 3, apartado 1, letra f), de la misma debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual “la compensación a la que tienen derecho los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, en caso de terminación de su relación laboral con una empresa usuaria, en concepto de los días de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados y de la paga extraordinaria de vacaciones correspondiente, es inferior a la compensación a la que esos trabajadores tendrían derecho, en la misma situación y por el mismo concepto, si hubiesen sido contratados directamente por esa empresa usuaria para ocupar el mismo puesto durante el mismo período de tiempo”.

En nuestro país, si el trabajador contratado por una ETT es efectivamente cedido a una empresa usuaria, durante ese tiempo que está realizando su trabajo, su remuneración debe comprender “las retribuciones económicas, fijas y variables, establecidas para el puesto a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo” (art.11.1 LETT). Tal remuneración debe incluir, en todo caso, “la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones”.

Es la empresa usuaria la responsable de equiparar las condiciones salariales, esto es, de cuantificar las percepciones finales del trabajador y consignarlas correctamente en el contrato de puesta a disposición (SAN 19-4-2005 y STS 17-2-2007). Estaremos muy atentos a la evolución del pronunciamiento del TJUE en el ámbito comunitario.