Financiación por terceros en Arbitraje, hoy es siempre todavía
Controvertido, existente, necesario ante las situaciones de insolvencia provocadas por la pandemia mundial unido a los complicados escenarios en geoestrategia económica internacional que descendiendo a las empresas, los autónomos o los consumidores interpretan un escenario adverso que debe afrontar otros enfoques. La financiación por terceros en arbitraje o, Third party funding (TPF) se define esta como instrumento financiero de diversificación del riesgo que permite liberar recursos propios de las empresas y tener cash-flow para seguir con la actividad económica habitual, mitigar gastos, afrontar estrategias de forma que los arbitrajes no tengan impacto en los balances de las empresas.
Las Partes demandan este tipo de financiación con mayor insistencia debido a las cuantías en discusión suelen ser muy elevadas, los honorarios de los despachos de abogados, peritos, otros costes traductores, alojamiento, viajes.
Unos u otros gastos son observados con atención en las cuentas de resultados. Unido ello a los terceros financiadores proclives porque conciben el Arbitraje internacional como un activo financiero dada las cuantías que se reclaman, relativa rapidez en la resolución asuntos y certeza aproximada de fecha en que se dictará el laudo, más certeza derivada del hecho de que los árbitros son expertos en la materia tratada: predictibles.
Amparado en la seguridad jurídica internacional que proporcionan las Convenciones de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, Nueva York 1958, y la Convención de arreglo de diferencias, CIADI - ICSID Washington 1965, frente al sistema de ejecución sentencias jurisdiccional ordinario en las legislaciones nacionales.
Los terceros financiadores antes de aceptar la viabilidad de la financiación someten el procedimiento a métodos de evaluación y prevención de riesgos Due Diligence que permite dedicar su esfuerzo inversor únicamente a demandas con probabilidades de éxito superiores a un 65%, que se traduzcan en resoluciones fácilmente ejecutables frente a un demandado solvente, con un plazo razonable de cobro: permite retornos elevados y grandes beneficios. La legislación en sus inicios veía con recelo o prohibía el TPF en términos generales.
Esta situación está modificándose, muchas de esas prohibiciones han desaparecido: (i) vía judicial en el Reino Unido y algunos países de Commom Law se ha declarado por los tribunales la falta de vigencia de instituciones como la maintenance, champetry y barratry; y (ii) en vía legislativa: entre otros, la prohibición desapareció en Singapur tras la entrada en vigor, de la Civil Law (Amendment) Bill- Third- Party for Arbitration and Related proceedings. Unido a Tratados internacionales de protección de inversiones que entre otros lo contemplan como los suscritos por la Unión Europea y Canadá CETA o la UE-Singapur.
En Irlanda sería nulo el acuerdo de TPF, si bien muestra una posible apertura como demuestra Thema International Fund vs HSBC International Trust Services (Ireland) Ltd se permitiría siendo ese tercero con legítimo interés en el procedimiento: Acreedor, accionista de una empresa que es parte en ese proceso.
En España, los acuerdos de TPF están amparados por el principio de autonomía de voluntad, una parte de la Doctrina estima que la cesión de créditos litigiosos arts. 1535 y 1536 Código Civil constituiría una modalidad de TPF.
Está abundamente regulado en disposiciones de Soft Law destacamos: Reglas de la IBA, Nota-Guía de la CCI dirigida a las partes y tribunales arbitrales, Código de Buenas Prácticas Arbitrales CBBPP-CEA/2019, o bien desde el Chartered Institute of Arbitrators – CIArb en el Code of Professional and Ethical Conduct/2009.
El próximo 6 de abril de 2022 desde el Iberian Chapter donde soy cofundadora y que engloba territorialmente a España, Andorra y Portugal, dentro del European Branch del Chartered Institute of Arbitrators – CIArb tendremos ocasión de analizar esta materia con Bernardo Cremades, pionero en introducir el conocimiento del CIArb en España.
El TPF se debe considerar desde el prisma de un análisis económico del arbitraje, que analiza los temas sobre: El capital humano, capital social, análisis de las normas y las instituciones arbitrales en su comprensión de los fenómenos económicos.
El Análisis Económico del Derecho–AED (Law and Economics) ha influido notablemente en los investigadores jurídicos en: La Jurisprudencia y los Laudos Arbitrales, unido a la justificación teórica para términos cómo: eficiencia, equidad, justicia, preferencias individuales, libertad, riqueza. Aplicando el Óptimo de Pareto, la eficiencia en la asignación de los recursos que una parte mejore su cantidad de recursos sin empeorar la situación de otra.
El cambio de solución jurisdiccional a solución arbitral aumentará el bienestar social, sólo si no afecta el bienestar individual y como requisito mínimo mejora la situación de una parte. Sometido a la legalidad (orden público), la seguridad jurídica y la ética legal: garantizando su correcta aplicación y respeto. Evitar el Conflicto desde la prevención, la capacitación de la empresa, las partes a fin de permanecer en el control del negocio como: anticipación en el control de los procesos internos y externos, la preservación de la relación con los proveedores, con las partes.
Conocer con profundidad la mejora que se propone desde una solución apropiada de resolución de controversias empleando las cláusulas escalonadas. Valorar si o sí, revelar información a las partes para prevenir el conflicto como cultura eficaz de conocer la eesolución de las controversias: P= CCECC, cuando P es mayor que CCECC beneficio social, beneficio empresarial, beneficio personal, coste simétrico.