Una reflexión práctica para su inclusión en los canales de denuncias (’whistleblowing’)
Ninguna duda alberga, a estas alturas, que los Tribunales Laborales han venido redefiniendo en los últimos años, la consideración de inaplicabilidad -o, a lo máximo, de aplicación teórica y difusa- que la comunidad jurídica venía atribuyendo a los Convenios promovidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
La concesión judicial en determinados supuestos de una indemnización por despido complementaria a la legal (por todas, STSJ Cataluña de 23 de abril de 2021), o la nulidad de la extinción acometida por el empleador sin una verdadera y real causa, han resucitado en la práctica forense la presencia, que sirve como ejemplo, del conocido Convenio nº 158 de la OIT. Estos antecedentes así como el importante lapso temporal transcurrido sin que la organización internacional hubiese promulgado instrumentos normativos de esta clase aconsejan no descuidar la atención a la (esperable) pronta ratificación del Convenio nº 190 de la OIT por parte de las Cortes, según se ha exhortado ya desde el Consejo de Ministros.
Sin perjuicio de otros alcances todavía pendientes de valoración, da razón a la presente reflexión el consignar un primer comentario sobre la repercusión que este nuevo Convenio nº 190 pudiera tener sobre los canales de denuncias internos en las organizaciones empresariales (Whistleblowing).
Como es sabido, el 17 de diciembre de 2021 es la fecha límite establecida por la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que denuncian infracciones de la legislación de la Unión Europea (Directiva Whistleblower) para que los Estados miembros culminen su transposición. Ello conllevará previsiblemente que antes de final de año y no obstante los posibles períodos transitorios concedidos por el legislador, un alud de organizaciones con plantillas superiores a las 50 personas trabajadoras deberán instaurar o modificar sustancialmente sus canales de denuncias, con sujeción a importantes requisitos formales y de procedimiento protocolizado.
Pues bien, a la hora de abordar la estructura y articulación de estos canales de denuncias, conviene tener presente una variable hasta ahora excluida del debate y la planificación empresarial: la conveniencia por incorporar o no en sus mecanismos de funcionamiento las previsiones del mencionado Convenio nº 190, so riesgo de establecer un engranaje Whistleblowing con desviaciones legislativas desde su misma concepción.
Cabe recordar que los canales de denuncias constituirán un cauce interno inesquivable en gran parte de los expedientes disciplinarios ligados a situaciones de mobbing/acoso de integrantes de la plantilla.
En vista de ello, la cautela aconsejaría prever, al menos hasta la aparición de pronunciamientos analizando tal cuestión, que el incumplimiento del articulado dispuesto en el Convenio nº 190 pudiera tener repercusiones en los procedimientos judiciales derivados de estos expedientes -entre otros y sin ánimo de exhaustividad, la calificación del despido, garantía del protocolo de acoso desde una óptica formal, o daños y perjuicios por incumplimiento de las garantías-.
No es de obviar, en todo caso, que el aludido Convenio se complementa temáticamente con la Recomendación nº 206 sobre la violencia y el acoso.
Pese a tratarse de disposiciones formalmente independientes, a los efectos aquí encomendados -es decir, a los efectos de planificación de los canales de denuncias- convendría partir de una lectura conjunta y acumulativa de ambos. Si bien tanto el Convenio como la Recomendación contienen definiciones y alusiones de trasfondo eminentemente doctrinal, otros preceptos sí revestirían un interés de cariz más práctico.
Ilustra lo anterior el redactado del artículo 10 del Convenio, en su apartado c), cuando se llama a “proteger la privacidad de las personas implicadas, así como la confidencialidad, en la medida de lo posible y según proceda, y velar por que estos requisitos no se utilicen de manera indebida”.
No es baladí interrogarse acerca de si dicha “protección de la privacidad (...) así como la confidencialidad”, supone una llamada a establecer canales de denuncias anónimos, y no solo confidenciales. Se trata de uno de los puntos que el legislador nacional habrá de despejar. Un ejemplo más. En el apartado e) del mismo artículo 10, se encomienda “prever que las víctimas de violencia y acoso por razón de género en el mundo del trabajo tengan acceso efectivo a mecanismos de presentación de quejas y de solución de conflictos, asistencia, servicios y vías de recurso y reparación que tengan en cuenta las consideraciones de género y que sean seguros y eficaces”.
¿Qué implica que los canales de denuncias hayan de regirse por las “consideraciones de género”? ¿Ha de entenderse dentro de la sinonimia de la muy actual “perspectiva de género”? Incluso, desde una órbita de afectación subjetiva, parece claro que, siguiendo el Convenio, los canales de denuncias habrán de incluir a personal no sujeto a un contrato laboral por cuenta ajena (becarios y/u otras fórmulas análogas), con independencia de los límites establecidos a tal efecto por el legislador en la transposición.
Como puede advertirse, las consecuencias prácticas de lo regulado en el Convenio no son anecdóticas, y de modo manifiesto, suponen mandatos de la OIT con notable incidencia en los canales de denuncias y su constitución -no en balde, se ha destinado un epígrafe del Convenio a las calificadas como “vías de recurso y reparación”-.
(*) Con la colaboración de Raúl López Baelo, abogado laboralista en Labormatters Abogados