La investigación fiscal y el derecho a no declarar contra sí mismas de las personas jurídicas

De manera ya tradicional, cuando se intensifica la necesidad de recaudar, la Agencia Tributaria intensifica las comprobaciones en sede de Gestión Tributaria y redobla sus esfuerzos la Inspección de Hacienda.

El artículo 29.2 de la LGT, contempla expresamente dos obligaciones esenciales del sujeto sometido a tributación que se resumen en una obligación legal de aportar los libros y soportes acreditativos de los datos en los que se sustenten las declaraciones fiscales presentadas y la obligación de “facilitar” la práctica de inspecciones y comprobaciones administrativas. Por su parte el artículo 93.1 de esta misma Ley profundiza con detalle en las denominadas “obligaciones de información” a la Administración Tributaria dando apoyo al Reglamento de Inspección. También el art 142.3 de la LGT profundiza en el tema en el ámbito ya de las inspecciones.

Es bien sabido que de acuerdo con el art. 180 de la LGT la Administración Tributaria no puede ni debe investigar autónomamente presuntos delitos contra la hacienda pública en el que de alguna manera pudiera aparecer algún “indicio de criminalidad”. No obstante, no es menos cierto que iniciada una actuación de comprobación, el discurrir de la misma puede llevar a que el obligado tributario piense que podría desembocar la inspección o comprobación en una cuantificación de cuota descubierta que pudiera enmarcarse en el ámbito de los delitos contra la hacienda pública o en cualquier otro tipo penal de ámbito económico. ¿Qué hacer en estos supuestos?

La cuestión anterior no sería controvertida, si no fuera por la eventual teórica colisión entre este deber de colaboración con la Administración Tributaria y el derecho fundamental del artículo 24.2 de la Constitución que reconoce explícitamente el derecho a no auto inculparse.

Pues bien, entre los principios irrenunciables básicos que conforman nuestro derecho penal está el derecho a guardar silencio y el de no contribuir a la propia incriminación lo que conlleva el derecho a la no colaboración con la administración tributaria tanto cuando se deja de hablar de una infracción administrativa, como cuando si seguimos colaborando llevaríamos la investigación a una presunta acción enmarcable como delito contra la hacienda pública.

La cuestión se complicó con las Leyes del 2010 y 2015 cuando se introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas y se plantea la aplicación de los principios básicos penales en la instrucción y en el enjuiciamiento también a ellas. La STS de 2 de septiembre del 2015 fue nítida afirmando que los “principios irrenunciables que informan el Derecho penal” deben siempre ser tenidos en cuenta a la hora del enjuiciamiento de las personas jurídicas.

Pues bien, ¿qué pasaría si mezclamos la responsabilidad de una persona física con la de una persona jurídica en el marco de una investigación fiscal, cuando la incriminación de una persona física depende de la información que facilite la persona jurídica a la administración tributaria y a su vez la persona jurídica pudiera incriminarse a sí misma al facilitarla en virtud de su obligación de colaborar?

La Jurisprudencia en España es razonablemente clara -hay matices- al entender que no se puede ejercer compulsión para la aportación de documentos probatorios cuando estos tengan o puedan tener en un futuro valor incriminatorio contra el investigado en sede fiscal. Es decir, el derecho a guardar silencio comprende el derecho a no aportar documentos que contribuyan a la propia incriminación.

Sostenemos consecuentemente que, si a una persona jurídica se le solicita información para incriminar a una persona física relacionada con ella en proceso de investigación fiscal en sede administrativa, es lícito y ajustado a derecho que la persona jurídica se niegue a facilitar esta información para evitar que la misma se convierta en elemento probatorio de un posible fraude presuntamente constitutivo de delito, imputable a la persona jurídica concernida. Es evidente que esta “negativa” puede llevar a que una vez en sede judicial se solicite por la fiscalía y se acuerden pesquisas más invasivas, pero ya con garantías procesales.

Ante la pregunta de si una persona jurídica se niega por estos motivos a colaborar, pudiera soslayarse o “burlarse” esta realidad llamando como testigo a cualquiera de los miembros de órganos directivos no imputados con exigencia de decir verdad, el Tribunal Supremo, señala que “no tendría sentido” admitir esta posibilidad dado que constituiría una vulneración del derecho que tiene la persona jurídica en el ejercicio de su defensa. En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art.409.bis) corrobora esta afirmación.

En la actualidad, cada vez se entremezcla más esta “dualidad” en la investigación fiscal de sociedades mercantiles, accionistas y administradores que tributan como personas físicas y jurídicas y que en ocasiones resulta difícil deslindar los rendimientos imputables a cada uno y la forma correcta de tributación de los mismos. En estos temas, la figura tradicional del asesor fiscal, es fundamental que se vea reforzada por un equipo experto pluridisciplinar que analice cada situación de manera pormenorizada y previa para evitar dar pasos que podrían ser de grave trascendencia y perjuicio para el contribuyente a la hora de una hipotética ulterior defensa en sede judicial.

En definitiva, el llamado “deber de colaboración” debemos entenderlo siempre de manera relativa y compatible con el interés del administrado y con su inquebrantable y sagrado derecho a la defensa. El TEDH y el TJUE son claros al señalar que “el derecho de una persona física y/o jurídica a no incriminarse presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos de presión, en contra de la persona investigada”.