¿Constituye un despido colectivo encubierto la extinción de contratos por no superación del periodo de prueba?

Como es sobradamente conocido, el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”) regula el procedimiento que ha de ser seguido por aquellas organizaciones empresariales que decidan acometer un despido colectivo, entendiéndose como tal, sin bajar a un excesivo detalle, la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas y/o de producción (comúnmente conocidas como causas “ETOP”) cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a (i) 10 trabajadores en empresas que ocupen a menos de 100; (ii) 10% de trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; y (iii) 30 trabajadores en empresas de más de 300 trabajadores. De lo contrario, esto es, de no seguirse el procedimiento regulado en dicho precepto normativo, el despido colectivo sería calificado como encubierto o de hecho, tal y como ha declarado el propio Tribunal Supremo en no pocos pronunciamientos judiciales. Resulta sumamente importante, por tanto, tener un conocimiento exhaustivo de cuáles son las extinciones contractuales computables a efectos de superación de los umbrales del despido colectivo.

A este respecto, el propio artículo 51 del ET refiere que no solamente habrán de computarse los despidos motivados por causas ETOP, sino también las extinciones contractuales producidas por iniciativa del empresario por motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco. De acuerdo con su literalidad, tal precepto normativo no aclara si resultan computables las extinciones contractuales producidas a consecuencia de la no superación del periodo de prueba, siendo la característica principal de dicho periodo que el empresario puede poner fin a la relación laboral sin invocación de causa alguna. De ahí, la importancia de la resolución que a continuación se comenta, en la que se analiza un conjunto de extinciones contractuales por no superación del periodo de prueba que, dado su elevado número, podrían dar lugar un despido colectivo de hecho.

Nuevamente, habrá de estarse al criterio individualizador o del caso concreto, analizándose sus múltiples matices para alcanzar una conclusión solida atendiendo a las concretas circunstancias que puedan concurrir en cada caso. Así y en lo que a la presente resolución compete, serían:

I.- Hechos relevantes

a.- La empresa Zener Plus, S.L., integrada por 180 trabajadores, acometió entre el 16 de marzo de 2020 y el 3 de abril de 2020 un total de 65 extinciones contractuales. b.- Dichas extinciones contractuales se llevaron a cabo sin seguir el procedimiento de despido colectivo. c.- En concreto, la empresa despidió disciplinariamente a 34 trabajadores, reconociendo la improcedencia de tales ceses. Asimismo, extinguió seis contratos temporales por llegada de su término y 25 contratos por no superación del periodo de prueba. d.- CCOO presentó demanda ante la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia (“TSJ”) del País Vasco interesando la nulidad de la decisión extintiva colectiva y, subsidiariamente, la declaración de no ajustada a Derecho. e.- La Sentencia del TSJ del País Vasco de 12 de noviembre de 2020, dictada en el procedimiento autos 9/2020, estimó la demanda declarando la nulidad de las 65 extinciones contractuales al no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo. f.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo por la empresa demandada, sobre la base de que las extinciones motivadas por la no superación del periodo de prueba se habían computado injustificadamente como extinciones basadas en motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c).

II.- Contexto normativo.

El artículo 51.1 ET refiere que, para el cómputo de extinciones contractuales en el marco del despido colectivo, se tendrán en cuenta no solo las fundadas en causas ETOP, sino también cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia de 90 días en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos a los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco. Recordemos que dicho periodo de 90 días habrá de computarse hacia adelante y hacia atrás desde el último despido producido por causas no inherentes a la persona trabajadora; por todas SSTS 22-4-21, rec. 148/20; 19-05-2021, rec. 155/2020.

III.- Cuestión jurídica debatida.

Determinar si las extinciones contractuales llevadas por la empresa, y en particular las adoptadas por no superación del periodo de prueba, constituyen o no un despido colectivo de hecho o, lo que es lo mismo, un despido colectivo encubierto.

IV.- Doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo:

La Sala entendió que las 25 extinciones por no superación del periodo de prueba constituían un abuso de derecho y que, por lo tanto, debían tenerse en cuenta a efectos de determinar la superación de los umbrales del despido colectivo aun cuando el artículo 14 del ET faculta al empresario a poner fin a la relación laboral durante el periodo de prueba sin esgrimir causa alguna. A dicha conclusión llega sobre la base de las siguientes razones:

1º.- El desistimiento empresarial sin causa durante el periodo de prueba debe acomodarse a las exigencias de la buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.1 del ET; 2º.- Resultaba irrazonable y desproporcionada la extinción simultánea de 25 contratos de trabajo por no superación del periodo de prueba; 3º.- La empresa no acreditó, ni siquiera mínimamente, las razones por las que acometió tan elevado número de extinciones contractuales;

A modo de conclusión. Las extinciones contractuales por no superación del periodo de prueba no computan a efectos del despido colectivo siempre y cuando las mismas se hubiesen llevado a cabo conforme a las reglas de la buena fe. A contrario sensu, si fueran implementadas de forma simultánea y sin una mínima aportación de causa justificativa, constituyen un abuso de derecho, y en consecuencia, han de ser tenidas en cuenta a efectos del cómputo de umbrales del despido colectivo.