Registros, doble uso y contabilidad ‘B’ en la ley de lucha contra el fraude
El pasado sábado diez de julio se publicaba, por fin, en el BOE la ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal. Ésta es una norma que toca bastantes temas fiscales, y que ha tenido una azarosa tramitación parlamentaria. Por esa razón, hay bastantes aspectos en los que no hay precisamente unanimidad. Por ejemplo, hay quejas de que esta norma supone subir impuestos, pero también incluye, aspecto que habitualmente se omite, reducciones en los recargos, y también la suspensión de la subida del impuesto de matriculación, derivada de la nueva normativa de emisiones: el resultado es que comprar un coche durante estos meses resultará, en muchos casos, más barato, exclusivamente por razones fiscales, y eso no es, precisamente una subida de impuestos, sino todo lo contrario.
Ahora bien, el aspecto más polémico de todos se refiere a las autorizaciones de entrada y registro de la inspección de Hacienda en domicilios constitucionalmente protegidos. En este punto, la ley de lucha contra el fraude modifica los artículos 113 y 142 de la Ley General Tributaria, así como el artículo 8.6 de la ley de jurisdicción contencioso-administrativa. Muchos comentaristas han señalado que esta redacción es una reacción de Hacienda “a sentencias que no les gustan”. Pero, como señalaba en el número de octubre del año pasado de la revista, la propia sentencia del Tribunal Supremo 1231/20, de 1 de octubre, del Tribunal Supremo señalaba que la regulación era “parca” y que el esquema procedimental regulado por la ley era “escueto y rudimentario”. Señalaba Charles Chaplin que “ten cuidado con lo que quieres, porque a lo mejor lo consigues”. El Tribunal Supremo consideraba, en la citada sentencia, que había que definir mejor la competencia de los jueces de lo contencioso para otorgar la autorización de entrada y registro a la inspección de Hacienda, lo que se hace vía reforma de la ley de jurisdicción contencioso-administrativa. La nueva ley de lucha contra el fraude, además, incorpora el triple trámite de motivación que había exigido el Tribunal Supremo, de tal forma que el auto judicial que autorice la entrada y registro, tendrá que cumplir los requisitos de justificación adecuada de la finalidad, necesidad y proporcionalidad de una medida que supone una limitación en el derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio. Por cierto, todo esto no tiene nada que ver con la famosa expresión de “patada en la puerta”, por la sencilla razón, de que aquí siempre hay una autorización judicial previa y motivada emitida por un juez independiente y predeterminado por la Ley. Además, las entradas en domicilios de personas físicas, lo que se conoce jurídicamente como moradas, son extremadamente raras, porque no suele tener interés fiscal la entrada en la vivienda de una persona física. Lo que ocurre es que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ha extendido el concepto de domicilio a las personas jurídica, y también, en cuanto a su protección a aquellos ámbitos, que, sin ser estrictamente el domicilio social o fiscal, sean ámbitos en los que no esté permitido el acceso al público en general.
Como se puede observar teníamos y tenemos una regulación muy garantista y extensiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el ámbito fiscal. Sin embargo, la citada sentencia del Tribunal Supremo 1231/20 iba un paso más allá, en lo que se refiere a la interpretación de varios preceptos de la Ley General Tributaria, pero singularmente del artículo 113. En una interpretación novedosa, el Tribunal Supremo consideraba que, si no se había notificado formalmente el inicio de una comprobación inspectora, el órgano judicial contencioso no podía autorizar la entrada y registro del domicilio. Ni ese artículo 113 de la Ley General Tributaria, ni ningún otro exigían expresamente el requisito de la notificación previa de inicio de un procedimiento inspector. Ahora, la nueva redacción del artículo 113 aclara expresamente que la autorización judicial puede producirse con carácter previo al inicio, siempre que se detallen al órgano judicial los conceptos y periodos a los que afectará la comprobación. Este mayor ámbito de la eventual autorización judicial, motivada e individualizada y con mayores requisitos, es, sorprendentemente, o no tanto, uno de los aspectos más criticados de esta nueva ley de lucha contra el fraude.
Sigo pensando lo mismo que en octubre: “Es cierto que cuando se busca una contabilidad “b”, o el software de doble uso en una máquina registradora, no parece una buena idea avisar previamente de la personación de la Inspección de Hacienda en la sede de una empresa. Si se pierde el factor sorpresa, el eventual defraudador hará desaparecer las pruebas de estas conductas para evitar tener que pagar los impuestos evadidos y las sanciones. Sin embargo, y en esta cuestión también coincido con la sentencia, que no se puede autorizar indiscriminadamente a la Inspección a investigaciones prospectivas a ver qué encuentra.” El derecho a la inviolabilidad del domicilio es una manifestación más del derecho a la intimidad, y en el caso de las empresas, esto se refiere fundamentalmente a los datos económicos que se custodian en lugares donde el público no puede acceder. Como señaló el Tribunal Constitucional “... no existe un derecho absoluto e incondicionado a la reserva de los datos económicos del contribuyente con relevancia fiscal esgrimible frente a la Administración Tributaria, que haría virtualmente imposible la labor de comprobación y dejaría desprovisto de garantía y eficacia el deber tributario que consagra el artículo 31 de la Constitución” (STC 76/1990). En esta línea, la primera ley que aprobaron las Cortes Generales en España tras la Constitución fue suprimir el secreto bancario. Por esa razón, creo que la modificación, en este punto, de la ley de lucha contra el fraude es positiva: hay que tener una regulación garantista, pero no se pueden crear espacios de impunidad para el fraude, ni tampoco desviar a la vía penal, con carácter previo, cualquier inspección porque haya que efectuar un registro en cualquiera de las sedes de una empresa. Esto último no sería bueno para nadie. Y seamos conscientes de que el derecho absoluto a que a cualquier contribuyente le avisen de un registro sería tanto como el derecho a llevar una contabilidad “b” o implantar un software de doble uso. Precisamente, en otra novedad importantísima de la nueva ley, se sanciona específicamente esta práctica, la comercialización y utilización del software de doble uso, que facilita el incumplimiento de las obligaciones fiscales. La filosofía es sencilla, y deberíamos compartirla casi todos: Lo que no pagan los empresarios y profesionales que ocultan ventas y beneficios, lo acabamos pagando todos.