El poder preventivo en la Ley 8/2021
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, constituye la reforma mas importante del ordenamiento jurídico español, de los últimos cuarenta años, realizando profundas modificaciones en nueve importantes leyes. No obstante, no constituye una ley básica en materia civil, por lo que las Comunidades Autónomas con capacidad normativa desarrollaran su propio programa de apoyos, en implementación del Convenio de Nueva York de 2006. Especialmente su artículo 12.
La diferencia entre los sistemas civiles españoles exigirá la aplicación de la norma de conflicto establecida en el art.9. 6 del Código Civil, sobre las medidas de apoyo, debiendo entenderse sin contenido la remisión a la ley personal, del art. 9.1 en materia de capacidad, -concepto que parte de un criterio previo a la reforma- y que conduce a la vecindad civil. El diseño del Código Civil, parte entre otras clasificaciones de las medidas de apoyo a la persona con discapacidad, -suprimida la incapacitación judicial-, de las medidas de carácter voluntario y judicial. Las primeras, cuando están regladas -es decir, fuera de la guarda de hecho-, son siempre notariales, pudiendo a su vez ser previas a la situación de discapacidad o posteriores a éstas. Las previas son dos tipos: la autotutela y el poder preventivo.
Esta figura, que se encuentra extendida en la practica, se introdujo en la ley 41/2003, y fue modificada por ley 1/2009. Es contemplada por la ley de dos formas: como medida de apoyo y como tal representativa, subyaciendo a la misma necesariamente un mandato, y como representación que no se extingue por la perdida de capacidad. Debe establecerse en escritura publica notarial que se inscribirá en el Registro Civil, con la mayor diligencia.
Por lo tanto, puede definirse el poder preventivo como la atribución de representación o la concesión de un mandato de gestión no representativa por parte de una persona capaz ante la eventualidad de devenir persona con discapacidad, a una o mas personas con libertad de configuración y en escritura publica notarial.
El poder así conferido puede establecerse solo para el caso de perdida de capacidad del otorgante en cuyo caso será necesario probar esa perdida de capacidad en un abanico de opciones que va desde el otorgamiento de un acta complementaria incluso, si así se hubiera establecido en la escritura pública por mera manifestación del apoderado. Pero, también puede ser utilizado con independencia de la discapacidad del otorgante, práctica habitual hasta ahora y que en el futuro deberá valorarse, en cuanto puede existir una confusión en su tratamiento jurídico.
Desde la entrada en vigor de la ley el próximo 3 de septiembre, la redacción de estos poderes exigirá el establecimiento de salvaguardas, instrucciones especificas, o en su caso medidas y órganos de control al apoderado específicamente dirigidas a la discapacidad del otorgante. Esto es así, en cuanto el poder preventivo atribuye al apoderado, como titular de una medida de apoyo representativa, una posición de menor control que la que tendría un curador representativo, el cual debe prestar fianza, inventariar; se sujeta a autorización judicial en numerosos actos y rinde cuentas.
La responsabilidad del apoderado no queda determinada, en cuanto medida de apoyo, pues la acción prevista en el art. 294 del Código Civil, lo es para el curador, que responde por los daños causados por culpa y negligencia a la persona a la que preste apoyo, en el plazo de prescripción de tres años contados desde la rendición final de cuentas. Sin embargo, no ocurre así con el apoderado, que no está sujeto, como se ha dicho, a mas controles que los que resulten de la escritura pública, por lo que la responsabilidad extracontractual se ajustará al plazo de un año desde el hecho dannoso o desde que lo conozca, en buena fe, el tercero agraviado y la contractual, sin otro plazo, al general de cinco años, siendo dudoso que pueda establecerse como medida voluntaria otro plazo distinto por el poderdante, en cuanto la responsabilidad es indisponible y la ley no establece la posibilidad de regular una curatela no judicial. En general la responsabilidad es una materia que no se establece con claridad en la ley. El ejercicio de estos poderes, cualificados dentro de los civiles, es personal, siendo indelegable el cuidado de la persona, aunque si es posible encomendar -subapoderar- en uno o varios actos concretos, a terceras personas.
Ha de entenderse que la limitación en la sustitución de poderes o subapoderamiento, se refiere al tiempo en que el poderdante deviene persona sin capacidad y que en todo caso no puede alterar el contenido inscrito en el Registro Civil, salvo nuevo otorgamiento. Por otra parte, la ley aclara, ahora, que el poder subsiste incluso en concurrencia con otras medidas de apoyo, incluso la curatela representativa y solo se extingue – si el poderdante no hubiera dispuesto otra cosa- a instancia de persona legitimada y si concurriera causa de las previstas para la remoción del curador. Se establece una regla especial para el apoderado cónyuge o conviviente, con modificación indirecta del art. 102 del Código Civil. Finalmente, los poderes preventivos son conocidos en el Derecho catalán (Art. 222- 4 del Libro primero del Código Civil, modificado por ley 10/ 2017, de 27 de junio y navarro (ley 49 del Fuero Nuevo, en redacción dada por el art. 2 de la Ley Foral 21/2019). Para las personas extranjeras residentes en España ha de entenderse que la conexión es la misma, la residencia habitual, en cuanto medida de apoyo. En la parte representativa, habrá que estar al art. 10.11 del Código Civil, respecto del ejercicio del poder en España, a falta de sometimiento expreso (no se regula en el R. 593/2008, Roma I) debiendo instarse su inscripción en el Registro Civil Central, tras inscribir su nacimiento como inscripción de apoyo, pese a la redacción indeterminada que la Ley 20/2011.
En suma, el poder preventivo, dota de una gran flexibilidad las medidas de apoyo representativas y voluntarias, pero también de inseguridad al poderdante siendo el diseño que realice la escritura publica su única garantía.
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