Fraude y abuso de derecho en los Erte

No sé si se han fijado, pero más allá de la afirmación inconcreta de que pagamos muchos impuestos, los únicos tributos de los que somos capaces de concretar su coste son básicamente tres: el IBI, la plusvalía municipal, y el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; tributos, curiosamente, que no son los que más castigan nuestros bolsillos ni los que en términos relativos más recaudan.

La reciente Sentencia 234/2021 de 5 noviembre de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección 1ª) analiza la existencia de fraude en el acuerdo que pone fin a un Erte iniciado por la empresa. Una de las peculiaridades procesales de este Erte es que fue iniciado de oficio por la autoridad laboral, en este caso, por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que presentó demanda de impugnación de acuerdo de Erte mediante el procedimiento previsto en el artículo 148.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En dicha demanda, la Administración laboral solicita el dictado de una sentencia que declare la existencia de fraude, dolo coacción o abuso del derecho en el acuerdo que se había alcanzado entre la empresa y la comisión ad hoc para la suspensión de los contratos de nueve trabajadores de la empresa. En apretada síntesis, los antecedentes son los siguientes:

- El 29 de enero de 2020, la empresa comunicó a la autoridad laboral el inicio de un Erte para la suspensión de nueve contratos de trabajo de distintos centros de la empresa en el periodo entre 17 de febrero de 2020 y 7 de enero de 2021. En el acuerdo alcanzado durante aquel periodo de consultas (según acta de 12 de febrero de 2020), se recogió literalmente: “Ausencia de prórroga del expediente de suspensión o realización de uno nuevo. Que la empresa, una vez alcanzada la fecha de finalización de suspensión para el próximo 7 de enero de 2021, se compromete a no realizar una prórroga de la presente suspensión temporal de los contratos de trabajo o se realice uno nuevo, exista o no sentencia judicial sobre el procedimiento judicial de origen”,

- No obstante lo anterior, el 31 de diciembre de 2020 la empresa comunicó a la autoridad laboral su intención “de prorrogar las medidas de suspensión de contratos contenidas en el anterior expediente de regulación de empleo”, alcanzando un acuerdo en este sentido con la comisión ad hoc en periodo de consultas, previa asamblea de trabajadores en la que se vota por mayoría la prórroga del Erte de suspensión de los nueve contratos. Es importante reseñar que la comisión ad hoc en este segundo Erte es la constituida el 13 de enero de 2020 con ocasión del primer Erte, además no se entregó nuevamente la documentación justificativa prevista en el artículo 18 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre y que es preceptiva.

- El 29 de enero de 2021, la autoridad laboral denegó la prórroga del Erte, puesto que en el régimen jurídico del Erte no Covid -que fue el utilizado por la empresa-, no está prevista la prórroga del Erte. A pesar de no estar de acuerdo con dicha postura, la empresa vuelve a presentar un nuevo Erte el día 23 de marzo de 2021, solicitando de nuevo las mismas medidas -suspensiones de nueve contratos- por el periodo 8 de enero a 8 de septiembre de 2021. La Inspección de Trabajo apreció en dicho Erte fraude de ley en la actuación empresarial. La autoridad laboral, como reseñamos más arriba, inició de ofició el procedimiento de impugnación del acuerdo al que se llegó entre la empresa y la comisión ad hoc al ser ejecutivo desde la reforma laboral del año 2012.

Lo interesante de esta sentencia se encuentra en el Fundamento de Derecho Quinto. En efecto, en primer lugar, en cuanto al cumplimiento de los requisitos imprescindible para la tramitación válida de un Erte, se pone de manifiesto que para la tramitación de un nuevo Erte son requisitos ineludibles la aportación documental completa, la negociación de buena fe con vistas a alcanzar un acuerdo y la memoria justificando las nuevas medidas, sin embargo, lo que ha hecho la empresa es iniciar formalmente un nuevo Erte, pero sin cumplir los requisitos mencionados, puesto que ha “reciclado” la documentación del expediente anterior lo que equivale a un incumplimiento flagrante del régimen jurídico, lo que llevaría a la nulidad del acuerdo (SAN 16 de mayo de 2014).

En segundo lugar, la AN manifiesta que la empresa pretende, en fraude de ley, que los trabajadores vuelvan a consumir nueve meses de su desempleo -tras haber consumido ya diez meses y medio- sin haber incluido en su memoria “ninguna medida adicional a la mera suspensión de contratos para remontar una situación económica que ha llevado en 2020 a un resultado negativo de explotación de cerca de 1.800.000 euros”. Sin embargo, el art. 47 ET es muy claro cuando exige que la empresa que quiera aplicar un Erte debe adoptar medidas que contribuyan a superar la situación económica negativa, lo que a todas luces es una cuestión de sentido común. Si la empresa no adopta ninguna medida que revierta la marcha negativa de la empresa, los trabajadores habrán consumido toda su prestación por desempleo -que alcanza un periodo máximo de 24 meses- y quedarán abocados a una extinción contractual sin una prestación compensatoria del salario que a todas luces dejarán de percibir.

Por todo ello, se aprecia fraude de ley por parte de la empresa, en el acuerdo notificado a la autoridad laboral, no sólo por los dos motivos anteriores -incumplimiento del régimen jurídico del Erte y ausencia de medidas que contribuyan a superar la situación económica-, sino porque además la empresa incumple su compromiso de no prorrogar las medidas de suspensión de contratos adoptadas por acuerdo durante el primer Erte.

En relación a esta última cuestión, la empresa incumplió lo dispuesto en los arts. 1256 y 1258 CC, incurriendo por tanto en fraude de ley y abuso de derecho (STS 17-2-2014 rec. 142/2013). Con este comentario queremos recordar a las empresas que no se pueden prorrogar las medidas de suspensión o reducción de jornada adoptadas mediante un Erte no Covid, sino que se debe iniciar un nuevo Erte con el cumplimiento escrupuloso de todas las obligaciones que determina el legislador respetando los compromisos adquiridos por el empresario en los procedimientos de regulación previos. De otra manera, incurrimos en un claro fraude de Ley.