La reclamación patrimonial por los daños causados a los sectores no esenciales (I)
El Gobierno de España decretó el estado de alarma motivado por la situación de crisis sanitaria provocada por el virus SARS-CoV-2 (Covid-19), mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que determinó la suspensión y la paralización inmediata de toda actividad comercial no esencial.
A lo largo de los doce meses -que han transcurrido ya- desde que la Organización Mundial de la Salud elevó a la categoría de pandemia internacional dicha situación de crisis sanitaria, los empresarios de los sectores del turismo, la hotelería, la hostelería, el ocio y la cultura, entre otros, se han visto obligados, sin alternativa alguna o sin un derecho de oposición, a aceptar las paralizaciones, las restricciones o las limitaciones -según el momento y la época- de su actividad empresarial, derivándose de ello -mientras no se ponga remedio- un daño económico irreparable para dicha actividad y, por tanto, para la empresa.
Durante estos doce meses se han ido aprobando normas regulatorias con base en la mejoría o no de la crisis sanitaria que ha estado y está azotando nuestro país. Las actuaciones y las decisiones inicialmente acordadas por el Gobierno de España; más el modelo de gobernanza instaurado, tras la aprobación por el Consejo de Ministros, en fecha 28 de abril de 2020, del plan de desescalada (“Plan para transición hacia una nueva normalidad”); más la fijación de las distintas fases de este proceso de desescalada; más el sistema establecido por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, que se declaraba el segundo estado de alarma para contener la propagación del virus, por la Comunidad Autónoma correspondiente, ya previa propuesta al Ministro de Sanidad, ya directamente en aplicación de la normativa en materia de salud pública aprobada por cada Comunidad Autónoma.
Muchas empresas de los sectores indicados se han visto abocadas a desaparecer, antes, incluso, de que las medidas adoptadas se hayan levantado de manera definitiva. Aquéllas que puedan subsistir lo van a hacer con grandes dificultades, bien con mayor volumen de endeudamiento (en el caso de la concesión de préstamos ICO para remediar, de forma inmediata, los problemas de liquidez), bien con la imposibilidad de reestructurar y ajustar la plantilla de trabajadores a la realidad económica (debido a la prohibición temporal de extinguir los contratos de trabajo impuesta a las entidades que hayan iniciado un Erte acogido a la normativa laboral dictada, con carácter excepcional, para paliar las consecuencias en el empleo derivadas de la declaración del estado de alarma).
Se trata de una situación y unas consecuencias, que distan mucho de la obligación de tener que ser soportada, como queda descrita en los siguientes puntos. No existe un deber jurídico (en los términos utilizados por el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-) de soportar las medidas adoptadas y, por ende, el perjuicio sufrido; no otorga la declaración del estado de alarma las competencias a la Administración o la autoridad competente, para suprimir los derechos y las libertades públicas consagradas en nuestra Ley Suprema, como es el derecho a la libertad de empresa, reconocido en el art. 38 de la Constitución Española, el cual, expresamente, establece que “los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad”.
Se ha producido una ruptura de la responsabilidad equitativa de los ciudadanos ante esta crisis sanitaria. Mientras los empleados del sector público seguían recibiendo sus salarios, a pesar del cierre de las delegaciones y oficinas públicas; otros como los empresarios del turismo, hoteleros, hosteleros y del ocio se les ha lanzado el mensaje de que debían ser los grandes sacrificados y damnificados por la nueva situación motivada por la crisis sanitaria, pero sin derecho, o al menos sin expectativa actual, de verse resarcidos por la pérdida de productividad de sus negocios o, directamente, por el cierre definitivo de los mismos.
No obstante, se han adoptado medidas en favor de las pymes y los autónomos (como las exenciones temporales en el pago de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, la prestación extraordinaria por cese de actividad, la suspensión de la obligación de solicitar el concurso de acreedores -moratoria concursal-, entre otras), pero, realmente, ninguna de ellas ha ido encaminada a resarcir directamente al empresario por la pérdida de facturación y de los resultados de su negocio.
La postura del Gobierno español se encuentra en clara contraposición con las medidas de protección que se han adoptado en otros países de nuestro entorno que inyectaron liquidez, en tiempo y forma, a los servicios no esenciales más dañados. Tampoco se ha producido un reparto en la asunción de los daños y de los costes.
Mientras que determinados sectores (profesiones liberales como abogados, economistas, auditores, consultores; agricultura; ganadería; pesca; farmacias; grandes superficies y supermercados; peluquerías; prensa, etc.) han podido, desde el principio, continuar su actividad, sin que la pandemia haya afectado tan gravemente a sus resultados económicos; sin embargo, todo el peso de la “responsabilidad” o “del perjuicio económico” ha recaído duramente en sectores muy concretos, que se han visto muy afectados. Pues bien, ante una situación que debería afectar o ser asumida por todos los ciudadanos, se ha obligado a soportar las consecuencias perjudiciales únicamente a una parte representativa del tejido empresarial, lo cual va en contra del principio de igualdad ante las cargas públicas.
Si la realidad es que unos determinados sectores que, por decisión de la Administración pública, deben correr con los peores efectos de una situación de crisis sanitaria, que a todos afecta, tales ámbitos de la actividad deben recibir algún tipo de compensación por los daños y perjuicios sufridos; en caso contrario, se está produciendo un agravio comparativo, que quiebra el principio de igualdad de oportunidades con las que cualquier operador económico debe poder acceder al mercado y desarrollar su actividad, por mandato del artículo. 38 de la Constitución, ya referido.