Irresponsabilidad de los menores y nuevas vías de fraude fiscal
El hijo no cargará con la iniquidad del padre, ni el padre cargará con la iniquidad del hijo”, así habló Yahveh por boca del profeta (Ezequiel 18,20). Y ese planteamiento es lo primero que me ha venido a la cabeza tras la reciente sentencia 440/21 de 25 de marzo del Tribunal Supremo. Según la doctrina de la citada sentencia, no se le puede exigir la responsabilidad solidaria del actual artículo 42.2 a) de la Ley General Tributaria por ser “causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria”. El razonamiento del Tribunal Supremo es que el menor está representado por sus padres (o tutores) y carece de responsabilidad de obrar, por lo que no se le puede exigir una responsabilidad en la que el presupuesto de partida es el dolo, en este caso, la intención de ocultar bienes para impedir que la Administración Tributaria pueda cobrar.
El caso abordado por la sentencia parece un caso de fraude bastante claro. La donación de la nuda propiedad de una vivienda, teniendo deudas muy importantes con la Hacienda Pública a una hija menor de edad. Mediante la donación, el patrimonio del donante obviamente se reduce en perjuicio de los acreedores. Con esta operación se impide que la vivienda se embargue y posteriormente se ejecute, vendiéndose y pudiendo la Hacienda Pública cobrarse con el precio. Además, si solo se dona la nuda propiedad, la anterior propietaria puede seguir habitando la vivienda hasta que fallezca.
Los propios magistrados del Tribunal Supremo señalan que “somos conscientes de que la conclusión alcanzada podría entenderse, indebidamente, como una especie de habilitación o nihil obstat a que se abriera una vía defraudatoria, utilizando para ello de forma indebida la doctrina que establecemos.
En ella, debemos esclarecer, no se efectúa juicio alguno, en un sentido o en otro, sobre la legalidad y eficacia de los negocios efectuados ni sobre la subsunción de los hechos acreditados en el supuesto de responsabilidad solidaria del artículo 131.5.a) LGT de 1963 y, con posterioridad, en el vigente 42.2.a) de la LGT de 2003. Nos limitamos, por el contrario, a declarar que la presencia de un menor, como adquirente, no permite atribuirle, por la condición de tal, la responsabilidad que se le ha exigido, no ya a Dª Sonia (nombre ficticio) como adquirente, por medio de su padre y representante legal en el negocio traslativo en que supuestamente se materializó la ocultación o transmisión de bienes en fraude de acreedores -la Hacienda Pública-, sino a su patrimonio, objetiva y abstractamente considerado.”
Esta aclaración, poco frecuente, merece algún comentario. Desgraciadamente, como la norma, el actual artículo 42.2 a) de la Ley General Tributaria es una norma antifraude, limitarla supone, aunque no nos guste, abrir una vía al fraude.
Es cierto que la Hacienda Pública podría discutir esta donación en vía civil, pero tampoco añade nada que la jurisdicción contenciosa señale que no se pronuncia sobre la legalidad y eficacia de los negocios, cuando ese pronunciamiento corresponde a la jurisdicción civil. Y por supuesto, si Hacienda está recurriendo a la vía administrativa y no a la civil, es simplemente porque la vía administrativa es más efectiva.
Por otra parte, también se matiza que el pronunciamiento no se refiere a que no pueda establecerse la responsabilidad por derivación en un caso de este tipo, sino sólo a que no es posible en el caso de un menor. Queda la duda si esa responsabilidad pudiese exigirse al padre de la menor, que es el que manifestó su voluntad de aceptar la donación, a través de la cuál se impidió el cobro de las deudas tributarias. Aún así, como el bien ha pasado a la hija, probablemente esta vía tampoco permitiría el cobro efectivo de las deudas con Hacienda. Más allá de la vía civil, llevar esta cuestión a los Tribunales Penales por alzamiento de bienes vuelve a plantear el mismo problema: el menor de edad no es imputable, en todo caso la responsabilidad corresponde a los padres que han actuado en su nombre y representación.
En todo caso, si tras haber recibido la donación, la menor vende a un tercero de buena fe, en ese caso la propiedad del tercero es inatacable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la ley hipotecaria.
Esto lleva a que la solución al fraude esté en este caso en el control de la primera operación, la donación. Como señala el ponente de la sentencia, el magistrado Navarro Sanchís, para la donación de un inmueble se exige la escritura pública como requisito de validez (artículo 609 del código civil). Es cierto que el notario debe autorizar la operación y advertir a los intervinientes, pero no tiene por qué saber que existen deudas con Hacienda. Si en el Reglamento Notarial se exigiese para la donación de un inmueble un certificado de estar al corriente de pago o de las deudas con Hacienda, en ese caso, la actuación del notario se realizaría con la información relevante, lo que le permitiría al notario no autorizar por desconocimiento actuaciones contrarias a derecho. En mi opinión, una modificación del Reglamento Notarial en este punto sería mucho más efectiva para cerrar una vía de fraude, y por supuesto, sería mucho más respetuosa con la Constitución y los derechos de los menores que una derivación de responsabilidad, que además puede llegar tarde.
Efectivamente, desde hace unos años el fraude se está trasladando a la vía recaudatoria. Y la lucha contra el fraude es en estos momentos, no solo una cuestión de justicia, que siempre lo es, sino también imprescindible para la lucha contra la pandemia y para financiar la recuperación económica. Y aquí es clave anticiparse para ganar.
Como señalaba Tsun Zu en El Arte de la Guerra: “Un ejército victorioso gana primero y entabla la batalla después; un ejército derrotado lucha primero e intenta obtener la victoria después.”