Acciones para calibrar la eficacia de un programa de cumplimiento

La aplicación real de un programa de compliance supone mucho más que el estricto establecimiento de unas políticas, procedimientos y estructuras de control, según explica Rafael Aguilera Gordillo, codirector del Compliance Advisory LAB de Grant Thornton. Estos elementos, si no tienen acompañados de un elenco de medidas y acciones tangibles en la empresa, resultan ineficaces y muestran el exiguo interés que existe en la empresa por el compliance. No resulta desconocido el término paper compliance, mediante el que se hace referencia al programa de prevención que no es verdaderamente aplicado en la empresa (careciendo, por tanto, de evidencias físicas o rastro digital de una ejecución eficaz) y cuya existencia podría deberse a una, como mínimo, dudosa estrategia consistente en limitarse a mostrarlo a las autoridades en el caso de que exista una investigación, podría conformarse como parte de una operación -fraudulenta-, consistente en la aplicación parcial del programa, de modo que parezca que ha sido plenamente ejecutado y existan vestigios de su aplicación, pero que, realmente está siendo aplicado sin la profundidad y exhaustividad que corresponde.

El Código Penal es taxativo al exigir que, independientemente de que el comportamiento delictivo haya sido protagonizado por un directivo o por un trabajador, para que opere la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica el programa de compliance progresivamente adoptado por la persona jurídica debe, por un lado, contener medidas idóneas para prevenir de la misma naturaleza del que, finalmente, fue cometido o que redujeran significativamente su riesgo de comisión y, por otro, que el programa se haya ejecutado con eficacia.

La necesidad de esa ejecución eficaz en el seno de la empresa constituye uno de los elementos comunes más importantes establecidos en el marco del doble régimen de exención.

Entre las acciones que refuerzan la eficacia, Rafael Aguilera Gordillo destaca algunas accione que refuerzan la eficacia del programa de compliance. Así, destaca el tiempo en los procesos de toma de decisiones, porque es más probable que aquellas decisiones que se toman rápidamente resulten irregulares, pues no se le dedica el tiempo debido a la reflexión y al procesado de información. Por ello, recomienda implementar los medios informáticos de paradas reflexivas que impidan aceptar o realizar una determinada operación sin que haya transcurrido un tiempo mínimo. Para tratar de evitar riesgos de incumplimiento es oportuno recurrir a la imbricación, en el marco de diseño institucional de la empresa, de mecanismos que materialicen esos pequeños empujones de modo que coadyuven a que el empleado adopte las decisiones más apropiadas.

El hecho de que una empresa haya recurrido a materializar en el seno de la organización medidas sustentadas en estudios científicos actuales provenientes de las Ciencias del Comportamiento, que aporte y explique en sede judicial las evidencias generadas por este tipo de acciones, puede constituir una contundente base probatoria para considerar eficaz la ejecución del programa.

En el marco de la prueba pericial del compliance, dado que no deben abordarse aspectos estrictamente jurídico-penales, el análisis de todos los extremos expuestos (cuyo origen radica en experimentos y estudios científicos) resultaría totalmente pertinente. Según el artículo. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LeCrim) esta prueba se acordará “cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos, el análisis relativo al tipo de medidas de naturaleza inequívocamente científica resultaría totalmente pertinente.

Concluye Aguilera que de lo que se trata es de demostrar en sede judicial que, en la empresa, existió el firme propósito de desplegar procedimientos y mecanismos eficaces para la prevención frente a incumplimientos con trascendencia penal y que se realizaron las actuaciones necesarias para ello.