El Tribunal Supremo y las “personaciones” de la Inspección

Uno de los temas más polémicos del momento es el control jurisdiccional de los derechos fundamentales, o, mejor dicho, el control jurisdiccional de las limitaciones de los derechos fundamentales. Algunas de estas cuestiones se relacionan con la pandemia y las restricciones para evitar la propagación del coronavirus. Ahora bien, otras cuestiones, que han pasado más desapercibidas, son cuestiones permanentes. El pasado 1 de octubre la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo fijaba jurisprudencia en la cuestión de la autorización a los órganos de la Inspección de los Tributos en la entrada y registro en el domicilio de los obligados tributarios. Y ésta no es una cuestión precisamente menor en la lucha contra el fraude fiscal.

Lo primero que le queda claro a cualquiera que le interese la cuestión, o que se haya enfrentado profesionalmente a una entrada y registro en el ámbito tributario es lo poco que está regulada la cuestión. De hecho, como es un tema que se refiere a la limitación de un derecho constitucional, como es la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18 de nuestra Carta Magna, la regulación debería realizarse por Ley Orgánica. Sin embargo, como acertadamente pone de manifiesto la sentencia, lo único que nos encontramos es con la necesidad de autorización judicial para que un órgano administrativo pueda acceder a un domicilio constitucionalmente protegido, siempre y cuando no medie el consentimiento del titular del mismo. De hecho, toda esta cuestión tiene trascendencia en el ámbito fiscal, precisamente por la extensión del concepto de domicilio no solo a las personas físicas, sino también a las jurídicas, realizado por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo. En cuestiones fiscales no es habitual solicitar la entrada en el domicilio particular de una persona física, pero sí realizar actuaciones inspectoras en la sede de las empresas. Aunque parece razonable que cualquier intervención en un domicilio protegido, realizada sin el consentimiento expreso de su titular, sea autorizada judicialmente, los criterios de ponderación para su autorización no deberían ser los mismos. Al menos en mi opinión, el domicilio de las personas físicas debe estar más protegido frente a las intromisiones administrativas que las sedes de las empresas.

Más allá de esto, parece claro que cualquier limitación de derechos fundamentales, y evidentemente, la autorización para la entrada, y en su caso registro, de un domicilio constitucionalmente protegido lo es, debe ser autorizada mediante una resolución judicial motivada. Además, en la resolución judicial se deben ponderar no solo el interés de la Administración en el descubrimiento y regularización de ilícitos tributarios, sino también el perjuicio que se puede causar al titular del domicilio protegido. Esto lo deben extremar los juzgados de lo contencioso, que son los órganos judiciales que tienen atribuida la competencia para autorizar estas personaciones de la Inspección de los Tributos en el domicilio de las personas, cuando las autorizaciones se realizan “inaudita parte”, es decir, sin dar audiencia al interesado. Es cierto que cuando se busca una contabilidad “b”, o el software de doble uso en una máquina registradora, no parece una buena idea avisar previamente de la personación de la Inspección de Hacienda en la sede de una empresa. Si se pierde el factor sorpresa, el eventual defraudador hará desaparecer las pruebas de estas conductas para evitar tener que pagar los impuestos evadidos y las sanciones. Sin embargo, y en esta cuestión también coincido con la sentencia, que no se puede autorizar indiscriminadamente a la Inspección a investigaciones prospectivas a ver qué encuentra.

El caso que se ventila en la sentencia del pasado 1 de octubre no parece un buen ejemplo de ponderación y motivación. Autorizar la entrada y registro en una taberna de Córdoba basándose exclusivamente en que: “la media de la rentabilidad resulta muy baja si la comparamos con la declarada a nivel nacional..., lo que supone que el margen comercial declarado es bastante inferior a la media de las empresas del sector, por lo que puede pensarse que se han ocultado ventas efectivamente realizadas.” Una entrada no es una liquidación donde hay que tener pruebas para exigir impuestos a un contribuyente, pero está claro, al menos en mi opinión, que tributar por debajo de la media nacional no es un indicio suficiente para autorizar una entrada y registro. De hecho, por este sistema, se podría autorizar la personación de la Inspección de los Tributos en todas las sociedades que tributan por debajo de la media, lo que parece un dislate. Puede que hubiese indicios, por ejemplo, número de trabajadores, ingresos en efectivo en cuentas, horarios, o simplemente conocimiento de que la taberna estuviese llena permanentemente, pero si así fuese, estos indicios no están recogidos en el auto. La sentencia, de la que fue ponente el magistrado Navarro Sanchís, antiguo colaborador de Iuris&lex, establece también jurisprudencia en otra cuestión más polémica: para que la Inspección se pueda personar tiene que haberse notificado el inicio de un procedimiento inspector. Esto supone la imposibilidad de iniciarlo precisamente así, pese a la dicción literal de los artículos 87 y 90 del Reglamento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributarias. La sentencia invoca los artículos 113 y 142 de la Ley General Tributaria para exigir este requisito, aunque en ninguno de los artículos se exige expresamente. Todo sea dicho, la redacción del artículo 113 de la Ley General Tributaria es mejorable y da lugar a dudas, que ahora ha resuelto el Tribunal Supremo.

El problema fundamental es que en estas condiciones es imposible, por muchos indicios que tenga la inspección, que se puedan obtener las pruebas en un registro porque el contribuyente se deshará de ellas cuando sea citado a inspección. La única posibilidad que tienen los órganos de inspección es denunciar los hechos por la vía penal para que sea el juez de instrucción el que autorice la entrada y registro. El problema es que hay fraudes que no llegan a 120.000 euros anuales por concepto y periodo, con lo que la vía penal no es adecuada, y una vez iniciada se tardan años en tener una resolución definitiva...

Como decíamos al principio, estamos ante un tema de moda, el control jurisdiccional de las limitaciones a los derechos fundamentales, y más pronto que tarde, habrá que abordar una regulación que se echa en falta cada vez más, ahora también en el ámbito tributario.