Algunos pronunciamientos contenidos en la nueva directiva de alertadores
Recientemente se ha aprobado y entrado en vigor la nueva Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
Esta Directiva, aunque no ha sido transpuesta internamente dentro del Ordenamiento Jurídico de España, es indudable que tiene un peso específico por si misma, en cuanto que introduce pronunciamientos muy novedosos que completan e integran, los llevados a cabo a través de la Ley Orgánica 1/2015, de modificación del Código Penal, en lo relativo a la instrumentalización e implementación de cualquier Modelo de Cumplimiento de naturaleza penal.
La propia Exposición de Motivos de dicha Directiva justifica su existencia en el sentido de que son las personas que trabajan para una organización pública o privada o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto. Al informar sobre infracciones del Derecho – derecho interno, normativa privada de la empresa, o vulneraciones de contenido ético- que son perjudiciales para el interés público, dichas personas actúan como denunciantes -en inglés conocidas coloquialmente por whistleblowers- y por ello desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir esas infracciones y de proteger el bienestar de la sociedad. Sin embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. En este contexto, es cada vez mayor el reconocimiento, a escala tanto de la Unión como internacional, como incluso meramente a nivel nacional o interno, de la importancia de prestar una protección equilibrada y efectiva a los denunciantes.
Según se señala en dicha Directiva, el alertador, al delatar desempeña un papel clave a la hora de descubrir y prevenir las infracciones de la ley que lesionan el interés público y de proteger el bienestar de la sociedad, sin embargo, tal como antes se indicó, dichos potenciales informantes suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias, y por ello se hace necesario prestar cada vez un mayor reconocimiento a la importancia de garantizar de una manera equilibrada, una protección jurídica y física a los denunciantes.
Esta protección, más allá del temor ante la existencia de represalias, se justifica en que las infracciones de la normativa crean falseamientos de la competencia, incrementa de una manera más que notable los costes para las empresas, vulnera con carácter general los intereses de los inversores y de los accionistas, haciendo principalmente menos atractiva la inversión y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado, y por ende, a la sociedad en general.
Por ello, cuando se detectan deficiencias de aplicación en los diferentes ámbitos normativos a los que está sujeta cualquier organización, los denunciantes suelen encontrarse en una posición privilegiada para revelar la existencia de infracciones, y por ello, se hace necesario potenciar la aplicación de las leyes, a través de las cuales se puedan introducir cauces de denuncia, que sean efectivos, confidenciales y seguros, y que tiendan de manera principal a garantizar la protección efectiva de los denunciantes frente a las posibles represalias que se puedan producir, como consecuencia de la delación o la denuncia llevada a cabo poniendo de manifiesto la existencia de cualquier clase de irregularidades o vulneraciones normativas o de carácter ético.
En este sentido, es relevante tener en cuenta, que la existencia de canales de denuncia y la consiguiente protección de los denunciantes se va a producir sobre los empleados tanto en el sector privado, como en el público y que hayan tenido conocimiento de información sobre infracciones en un contexto laboral. En esta previsión se contempla un abanico ciertamente extenso de los trabajadores, pues la Directiva se refiere expresamente a las siguientes categorías de empleados:
a) Las personas que tengan la condición de trabajadores, incluidos los funcionarios.
b) Las personas que tengan la condición de trabajadores no asalariados.
c) Los accionistas y personas pertenecientes al órgano de administración, gobierno o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos, así como los voluntarios y los trabajadores en prácticas remunerados o no remunerados.
d) Cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
Consecuentemente con ello, cuando se constata la producción de una denuncia, donde públicamente se denuncia la existencia de cualquier irregularidad en una entidad se hace necesario proteger dicha revelación de información teniendo en cuenta principios democráticos, como pueden ser: (i) la transparencia; (ii) la rendición de cuentas; y (iii) los derechos fundamentales como la libertad de expresión y la libertad de los medios de comunicación.
Sin embargo, a los efectos de gozar de protección, los denunciantes deben creer razonablemente, a la luz de las circunstancias y de la información que dispongan en el momento de la denuncia, que los hechos que denuncian son ciertos.
Se trata de una salvaguardia esencial que establece la Directiva, contra denuncias malintencionadas, frívolas o abusivas, que garantiza que quienes, en el momento de denunciar, comuniquen deliberada y conscientemente información incorrecta o engañosa no gocen de protección que les proporciona dicha norma Comunitaria.