Nuevas perspectivas del órgano de cumplimiento
Hoy en día siguen existiendo muchas dudas con relación a la configuración del órgano de cumplimiento, su estructura interna o externa, y consiguientemente con ello, las razones que aconsejan en cada caso, optar por una solución o por otra.
Otra de las cuestiones que más dudas suscitan es la estructura organizativa, es decir, el lugar en el que se va a posicionar.
El Código Penal establece dos opciones, o bien un órgano con «poderes autónomos de iniciativa y control» o bien un órgano que tenga «legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica» (artículo 31bis.2. 2º del Código Penal), siendo indiferente la opción por un modelo o por otro, porque en ambos casos se satisface las exigencias derivadas del precepto citado para la obtención de la exoneración de responsabilidadi.
La propia estructura del modelo de Compliance presenta muchas diferencias entre unas empresas y otras. A título de ejemplo, una cuestión significativa es el posicionamiento del órgano de Cumplimiento dentro de la estructura de la persona jurídica, y la dependencia y funcional de la misma dentro del conjunto de la organización.
En este punto, una cuestión que suele suscitar bastante polémica es la diferencia entre los conceptos de “independencia” y “autonomía” de dicho Órgano de Cumplimiento dentro de la empresa. Aunque se suele optar por el concepto de independencia, dentro de la configuración de cada entidad, parece más conveniente otorgarle específicamente al Compliance Officer, o al órgano de cumplimiento más autonomía que independencia, pues siempre por parte del mismo se deberán rendir cuentas de una manera completa a la organización de su actuación, y ello con independencia de su obligación de reporte sea más limitada a la cúpula de la misma.
En esta disyuntiva organizativa del órgano de cumplimiento, se vislumbra el debate si el mismo ha de encontrarse constituido de manera unipersonal, por una persona que ejerza las funciones de Compliance Officer, o si, por el contrario, debe ser un órgano colectivo o colegiado.
La respuesta no es única: si se designa una sola persona o un órgano colegiado dependerá de manera principal, y ello con independencia de las circunstancias concurrentes, del tamaño que posea la organización.
La opción por una forma o por otra, es evidente, una opción personal y libre de la organización en función de las circunstancias concurrentes en la propia sociedad.
Habitualmente, se indica que un órgano colectivo aporta a la organización una visión mucho más de conjunto, toda vez que a través de su composición, las personas que lo integran pueden tener diferentes especialidades, que aporten una mayor información y versatilidad al desempeño propio de las funciones encomendadas a dicho órgano de cumplimiento, a diferencia de lo que ocurre cuando el órgano de cumplimiento está integrado exclusivamente por una persona física, que es quien desempeña todas las funciones que la Ley, y la FGE le atribuyen.
Precisamente, en estas notas, se pretende poner de manifiesto una circunstancia importante en aras del buen funcionamiento de dicho modelo.
Con anterioridad, se ha indicado ya, que la existencia de un conjunto de personas integrando el órgano de cumplimiento aporta una mayor perspectiva de actuación del órgano de cumplimiento, sobre la base de la diversa formación de las personas que lo integran.
En el presente caso, no se trata de poner de manifiesto dicha formación, sino dar un paso adelante adentrándonos en una formación específica o especialización de tales personas, a los efectos de dar una mayor funcionalidad, eficiencia y acierto en sus actuaciones del órgano de cumplimiento.
Tradicionalmente se ha prestado una especial atención a las cualidades personales y profesionales que debe reunir la figura del Compliance Officer, pero muy poco se ha escrito con relación a la formación y especialización de las personas que le rodean.
En este sentido, es conveniente tomar en consideración lo expuesto en la Directiva de Alertadores, donde se pone de manifiesto nuevas figuras, como puede ser la de experto en el funcionamiento en el canal ético o de denuncias de cualquier organización. Debe ser una persona con una formación específica en todas las circunstancias que rodean a dicha institución del Compliance, y que asista al Chief Compliance Officer en el ejercicio de sus funciones profesionales en este ámbito de actuación.
En consonancia con ello, es procedente la creación de nuevos profesionales con funciones específicas y especializadas en el ámbito del Compliance, que pueden oscilar desde el profesional experto en políticas y protocolos de la empresa, a especialistas en sistemas de gestión de Compliance penal, en implantación de sistemas de gestión anticorrupción; auditores forenses en sistemas de gestión de Compliance penal y anticorrupción, en gestión de protección de datos personales; y en auditoria y gestión de canales de alerta, a los que se ha hecho alusión anteriormente.
Todo ello determina un órgano de cumplimiento mucho más robusto y eficiente sobre la base de su especialización funcional, capaz de afrontar nuevos retos con una mayor solvencia.