Reflexiones sobre la sucesión ‘mortis causa’ tras la pandemia
Transcurridos casi dos meses desde el establecimiento del estado de alarma constitucional, el análisis técnico racionaliza la pandemia estableciendo soluciones jurídicas de urgencia. (Vid. un magnífico libro electrónico compilatorio de éstas en www.boe.es) Entre los muchos aspectos abordados, hoy me detendré en la actividad societaria. Tanto España como la práctica totalidad de los Estados miembros y la propia UE regulan estas semanas, al menos, el funcionamiento corporativo de las sociedades y demás personas jurídicas durante la emergencia sanitaria.
La Comisión presentó el pasado 29 de abril una propuesta sobre medidas temporales relativas a las sociedades anónimas (SE) y sociedades cooperativas (SE) europeas. Estas son de regulación directa de la Unión Europea, mediante Reglamentos (CE) nº 2157/2001 y (CE) nº 1435/2003, de los que cuelgan sendas directivas sobre implicación de los trabajadores. Fueron implementados en España, aunque solo parcialmente era necesario.
El primero, actualmente está incluido en el Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital y con alguna dificultad, dada la complejidad de nuestro sistema jurídico autonómico se aplica el segundo. El nuevo Reglamento, que se tramitará por el procedimiento de urgencia, escrito, aunque con intervención del Parlamento Europeo, se dirige a la ampliación a un año, desde seis meses, no más allá del 31 de diciembre de 2020, el plazo de celebración de la junta general prevista en el art 54 de ambos textos.
La propuesta, aun siendo adecuada, no deja de presentar una compleja relación con el Derecho de los Estados miembros en aquellos temas nacionales que no regulan estas societas europeae, como es la responsabilidad de los administradores en preinsolvencia (supuesto del art. 40.12 del RDL 8/2020) o la adecuación de las normas contables (Dir. 2006/43/CE). Una encuesta de la Comisión pone de manifiesto que casi todos los Estados miembros han legislado con urgencia en la crisis Covid-19, tanto ampliando la celebración de la Junta, como la formulación de cuentas, auditoría y su publicidad. Asimismo, se puso de manifiesto el incremento del uso de nuevas tecnologías en el funcionamiento de las juntas generales y ejercicio del derecho del voto, citando la encuesta la utilización de estas por el notario que asista a las mismas en algunos ordenamientos.
En este observatorio del Derecho Privado en marzo, se hizo una aproximación a los artículos 40 y 41 del RDL. 8/2020, que posteriormente fueron modificados por el RDL 11/2020. Los RDL 15/2020 y sobre todo el RD 16/2020, junto con la publicación el pasado día 7 del Real Decreto-Legislativo 1/2020, que aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, suponen, al cerrar esta edición, la legislación de urgencia en materia mercantil. Coadyuvan normas instrumentales en materia de plazos administrativos y procesales, de inversiones exteriores o blanqueo de capitales, para lo que podemos estar al RD 463/2020, a día de hoy modificado por el RD 514/2020 además de al citado RDL 11/2020.
En términos generales, la acción legislativa societaria, se dirige tanto al aplazamiento o suspensión de plazos para la formulación, auditoría y aprobación de las cuentas anuales; y por tanto la consiguiente celebración de las juntas generales como a la introducción de nuevas tecnologías en el funcionamiento de los órganos sociales durante el estado de alarma. En general, se han identificado como problemas a abordar en la crisis, la inexistencia de normas estatutarias que permitan utilizar nuevas tecnologías en la celebración de las sesiones de los órganos colegiados o las juntas. Especialmente para las personas jurídicas que no sean sociedades cotizadas, aunque nada dijeran los estatutos sociales (en cuyo caso habrá que estar a lo que digan sino son mas restrictivos que la norma) podrán celebrarse por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple siempre que dispongan de medios necesarios y el secretario -de la junta- pueda reconocer su identidad. La casuística es importante: cómo convocar antes del incierto plazo de alarma; qué ocurre y como valorar la imposibilidad de asistencia telemática de algún socio; que valor tiene el envío por el secretario del acta (40.2); como ajustar a estos supuestos las posibles impugnaciones de acuerdos, entre otras cuestiones.
Respecto a la formulación de cuentas anuales y subsiguiente celebración de la Junta ordinaria, el RDL 8/2020, se acompañó de una serie de circulares, especialmente para las sociedades cotizadas, tanto del ICAC como del CORPME o CNMV. Parcialmente fueron elevadas a rango de ley en el RDL 11/2020, aunque siguen las interpretaciones. Es destacable, en cuanto a la formulación y depósito de las cuentas anuales de los emisores de valores FEUE, la relativa al reconocimiento de firma electrónica de consejeros de fuera de la UE, en la formulación y depósito de las cuentas anuales en formato electrónico, no siendo por tanto aplicable el R. (UE) 910/2014.
Otras cuestiones relevantes se refieren a la suspensión del plazo para la práctica de los asientos registrales, que afecta tanto a la interposición de recursos -DA octava ap.1 RDL 11/2020-, como a actuaciones propiamente mercantiles como la expedición de las certificaciones de reserva de denominación por el RMC Central (arts. 412 y 414 RRM) o certificaciones literales para el traslado de domicilio (19 RRM). Frente a esta suspensión expresa, se encuentra la no suspensión en el computo de los plazos civiles, en un sentido estricto que excluye aquellos que se incardinan en procedimientos administrativos. La Instrucción de la DGSJYFP de 30 de marzo de 2020, sobre fijación de servicios notariales esenciales, justifica éstos entre otras razones en la “no interrupción a día de hoy de los cómputos civiles”. Ha planteado dudas el impacto en determinados trámites y plazos especialmente sobre el relativo al ejercicio de oposición por los acreedores, en las modificaciones estructurales en vuelo. Finalmente, el RDL 18/2020 involucra al Registro Mercantil en la nueva prohibición de repartos de dividendos y transparencia fiscal en las sociedades o entidades con al menos cincuenta trabajadores, que o bien tengan su domicilio fiscal en paraísos legales o se acojan a los Erte prorrogados en el mismo RDL. Aunque no se indique finalmente en la norma precisará una declaración responsable del órgano de administración, afirmando no estar incurso en estos supuestos, para el deposito de las cuentas anuales, lo que de facto supone un cierre registral. Se observa una cierta falta de coordinación en el concepto fiscal, económico y jurídico del ejercicio social que podría derivar en una alta litigiosidad. Asimismo, se suspende la aplicación del art. 348 bis LSC. Realmente, pese al esfuerzo del RDL 16/2020, el acceso a la justicia supondrá un reto en los próximos años para las estructuras nacionales.