Derecho de excepción
y la alarma del Coronavirus

Escribo estas líneas, como tantos otros colaboradores de esta revista, desde el confinamiento que impone el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, publicado en el BOE el pasado domingo. Esto quiere decir que estamos en derecho de excepción. Esto implica que, por lo menos mientras dure esta situación, hay que cambiar nuestro modo de analizar las normas. Y esto ocurre en todos los campos del Derecho, pese a sus singularidades, por una razón: no suele haber normas específicas de emergencia.

Veamos: nos encontramos ante un Real Decreto que establece el estado de Alarma, y usualmente, un Real Decreto no es una norma ni con rango ni con fuerza de ley. Sin embargo, los Reales Decretos, no confundir con Reales Decretos Leyes derivados de la potestad prevista en el artículo 86 de la Constitución, se derivan de la potestad de la dirección de la Administración que corresponde al Gobierno, de conformidad con el artículo 97 de la Constitución. En consecuencia, habitualmente los Reales Decretos son plenamente fiscalizables por la jurisdicción contencioso administrativa, que puede anularlos, y de hecho lo hace si contravienen, por ejemplo, lo dispuesto en normas con rango de ley.

Sin embargo, un Real Decreto que decreta o prorroga el estado de Alarma puede suspender o excepcionar la legalidad vigente. De hecho, precisamente para eso se dictan estos Reales Decretos, y se hacen en función de lo previsto en el artículo 116 de la Constitución. Este artículo establece el marco constitucional de los estados de Alarma, excepción y sitio, que se desarrollan en la Ley Orgánica 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio. Esto significa que estos reales decretos no son revisables por la jurisdicción contencioso administrativa. El control político de los mismos se realiza por el Congreso de los Diputados. El control propiamente jurídico se realiza por la jurisdicción constitucional. Es decir, que no hay más control que el del Congreso y el del Tribunal Constitucional.

Esto es lo que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al resolver los recursos sobre la única declaración de estado de Alarma dictada hasta la fecha, la que se dictó el 3 de diciembre de 2010, en la que el gobierno militarizó a los controladores aéreos de AENA y cuyo ámbito se circunscribió a las torres de control aéreo. Para el Tribunal Constitucional, “La decisión de declarar el estado de alarma por un plazo no superior a quince días es expresión del ejercicio de una competencia constitucional atribuida con carácter exclusivo al Gobierno por el art. 116.2 CE, en tanto órgano constitucional al que le corresponde ex art. 97 CE la dirección política del Estado. Se trata, por lo tanto, como el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal señalan en sus alegaciones, de una competencia atribuida al Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración, como ya señalábamos en nuestras SSTC 45/1990, de 15 de marzo, FJ 2, y 196/1990, de 29 de noviembre, FJ 5.” (STC 83/2016, de 28 de abril).

Como el Real Decreto declarativo del estado de Alarma se dicta en el ejercicio de una potestad exclusiva del gobierno, derivada del citado artículo 116.2 de la Constitución, sólo está sometida al control político del Congreso de los Diputados, y al control constitucional del Tribunal Constitucional. Es cierto que el control político del Congreso, en lo que se refiere a la declaración original del estado de Alarma es más difuso que en el resto de los estados que prevé el artículo 116 de la Constitución. Por una parte, el Congreso de los Diputados debe autorizar expresamente la prórroga del estado de Alarma, pudiendo establecer el alcance y condiciones de la misma, y autoriza también la declaración por parte del Gobierno del estado de Excepción. Por otra parte, respecto del estado de Sitio, corresponde su declaración al Congreso de los Diputados, por mayoría absoluta, a propuesta exclusiva del Gobierno.

En lo que se refiere a la declaración del estado de Alarma, el Gobierno sólo tiene que dar cuenta al Congreso de la propia declaración, así como de los decretos que dicte durante su vigencia en relación con ésta. En cualquier caso, todos los instrumentos de control político, incluyendo la moción de censura, siguen vigentes durante el estado de alarma. De hecho, como el Gobierno no puede disolver las Cortes en esta situación, excepción o sitio, quedando automáticamente constituidas éstas si no están convocadas, el control del Congreso puede ser más intenso de lo habitual. Evidentemente, a nadie se le escapa, que, en una crisis derivada de una epidemia de esta naturaleza, la reunión de los órganos parlamentarios puede ser más complicada de lo habitual, lo que dificulta el control al Gobierno. Pero, en cualquier caso, ésta es una consecuencia inevitable, otra más, de la epidemia del Coronavirus Covid-19, y es algo que ninguna disposición legal o constitucional hubiese evitado.

Pese a esta difusa intervención parlamentaria, los Reales Decretos que establecen el estado de Alarma, los que se dicten en su vigencia derivados de la Ley Orgánica 4/1981, y los que establezcan, en su caso, la prórroga son normas con rango de ley. En palabras del Tribunal Constitucional “aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley [FJ 10]. (STC 83/2016 de 28 de abril). Para el TC, “La decisión gubernamental dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos y viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción [FJ 10]. (STC 83/2016 de 28 de abril).

Y el derecho de excepción prima sobre el derecho ordinario porque si no, no sirve para nada. En consecuencia, en mi opinión, durante este estado de alarma, debe primar lo establecido en el Real Decreto del estado de Alarma sobre cualquier otra disposición legal. Por supuesto, podría estar equivocándome, y probablemente se dicten algunas disposiciones aclaratorias, pero no nos olvidemos que estamos sufriendo una pandemia y, en consecuencia, estamos en derecho de Excepción. Mucha fuerza a todos, especialmente a todos los profesionales que ahora están dando lo mejor de sí mismos en la lucha contra la pandemia y en cuidarnos a todos.