Algunas consideraciones sobre la evaluación de los modelos de cumplimiento

En estas consideraciones debe partirse del hecho innegable consistente en la evolución producida de los modelos de cumplimiento, más allá de lo que supuso la instauración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el año 2010, y la progresiva implantación y consolidación de dichos modelos en el seno de las empresas. Hoy en día se considera que ya no solo estamos interesados en que una persona jurídica tenga su modelo de cumplimiento, sino que el mismo sea real y efectivo, y desempeñe de manera adecuada los cometidos y las finalidades para qué el mismo fue implantado y diseñado, y además, que se cumplan los objetivos de la prevención general en la evitación de los delitos y las infracciones de naturaleza administrativa que cualquier organización puede cometer, que se procure eficazmente una mejora continua en el conjunto de la organización, y, finalmente, que suponga una mejora del clima ético en el que se desenvuelve el funcionamiento de cualquier empresa o entidad.

Para determinar si el programa de cumplimiento de una empresa funciona de manera efectiva en el momento de una decisión, se debe considerar, si el programa evolucionó paulatinamente con el tiempo para abordar los riesgos de cumplimiento existentes y cambiantes. Se debe tener en cuenta, si la empresa realizó un análisis de las causas productoras de dichas conductas irregulares o ilegales de manera adecuada y honesta para comprender qué condicionantes propiciaron el desarrollo de la conducta ilegal, así como las medidas a aplicar para prevenir eventos similares en el futuro. La implementación real de los controles, en la práctica, necesariamente revelarán la existencia de áreas de riesgo y la necesidad de posibles ajustes. La actividad económica desarrollada por una empresa cambia con el tiempo, al igual que los entornos en los que opera, la naturaleza de sus clientes, las leyes que rigen sus acciones y los estándares aplicables de la industria. En consecuencia, es importante evaluar si la empresa ha realizado esfuerzos significativos para revisar su programa de cumplimiento y asegurarse de que no esté obsoleto.

Al evaluar si un programa de cumplimiento funciona en la práctica, se deben considerar las revisiones a los programas de cumplimiento corporativo a la luz de las lecciones aprendidas y las experiencias obtenidas. También se debe tener en cuenta si una empresa ha adoptado aquellos pasos razonables para garantizar que se cumpla con el programa de ética y cumplimiento de la organización, incluido el seguimiento y la auditoría para detectar conductas delictivas, y poder evaluar periódicamente la efectividad del programa de la organización.

Los esfuerzos proactivos como estos, es evidente que pueden representar la exención o la atenuación de la responsabilidad penal, pero lo más importante, es que gracias a dichas medidas de prevención se pueden evitar problemas en el futuro. Al hilo de lo ya expuesto en estas consideraciones, debe tenerse presente que un programa de cumplimiento corporativo debe configurarse en un contexto global y específico del funcionamiento en su conjunto de la empresa, y de los beneficios o réditos obtenidos como consecuencia de su implantación y puesta en marcha del mismo, teniendo en cuenta, cualquier clase de irregularidad o quebrantamiento ético producido, incluso condicionado este, por una investigación de carácter penal que se haya producido o que se encuentre en marcha.

Para poder llevar a cabo cualquier evaluación de este modelo de cumplimiento, se ha de conocer el perfil de riesgo por la empresa, y las soluciones adoptadas en cada momento y en cada situación, a los efectos de poder reducir o mitigar sus riesgos, lo que, en cada caso, justifica una evaluación particular. El hecho de que se tenga que llevar a cabo una evaluación de carácter individual, no empecé para que en el análisis del tema que nos ocupa, existan cuestiones comunes que deban ser analizadas con carácter general para poder evaluar la eficiencia, en cada caso, del modelo implementado y asumido por una empresa.

Para poder evaluar correctamente un modelo de cumplimiento y cumplir así con dicha tarea, hace falta de manera inicial comprender el negocio de la empresa desde una perspectiva comercial, es decir, cómo la empresa ha identificado, evaluado y definido su perfil de riesgo, y el grado en que el programa dedica a la determinación al espectro de riesgos existente, y los recursos que se aportan para que aquella labor tengo un resultado material, que pueda ser considerado como aceptable, y vincular dichos resultados, con el entorno regulatorio de la misma (la ubicación de sus operaciones, el sector industrial, la competitividad del mercado, el panorama regulatorio, clientes potenciales y socios comerciales, transacciones con gobiernos extranjeros, pagos a funcionarios extranjeros, uso de terceros, gastos de regalos, viajes y entretenimiento, y donaciones benéficas y políticas).

En esta evaluación se hace preciso conocer como se ha ido adaptando el programa de cumplimiento de la empresa a la evolución del conjunto de riesgos a los que se ha enfrentar en el desarrollo de su actividad, e incluso, si los criterios, y las perspectivas que se poseen de los mismos, se han reconsiderado y han evolucionado a medida en el que los propios riesgos también lo ha hecho, a los efectos de poder prevenir y reducir, en su caso la posibilidad de que se produzcan dichas conductas irregulares o ilegales. En este punto, es importante que la empresa aprenda de sus propias circunstancias, así como de las experiencias acumuladas como consecuencia del impacto producido por las conductas que generan riesgo, y ello, con independencia si las mismas se deriva una catalogada de alto riesgo por su gravedad o trascendencia, o por el contrario constituyen simples manifestaciones de otra índole, o consideración de dicho riesgo.

La asignación de recursos por parte de la empresa debe ser considerada no sólo desde la perspectiva económica, sino que la misma ha de hacer referencia a otras cuestiones como pueden ser: el tiempo y los medios invertidos para vigilar las áreas de actividad de alto riesgo; así como la proporción de dichos recursos en función con aquellas otras, que, por su rutina, y su conocimiento general, los cuales, de manera razonable, no deben significar problemas significativos para el funcionamiento de la empresa.