Regulación coordinada de las modificaciones estructurales y la legislación concursal en los acuerdos de refinanciación preconcursales (ii)

En el apartado C)hablamos de las mayorías. Por un lado, la LSC exige un quórum de constitución y unas mayorías “reforzadas” para la aprobación, en junta general, de los acuerdos de especial trascendencia, como son las operaciones de modificaciones estructurales.

Esta norma legal no establece ninguna excepción a la exigencia de obtener mayoría “reforzada” para la realización de modificaciones estructurales. Por otro lado, la LC tampoco establece ninguna norma específica sobre esta cuestión. Únicamente se limita a regular la operación de ampliación de capital con capitalización de deudas.

En consecuencia, esta exigencia de mayoría “reforzada” para aprobar unas modificaciones estructurales integradas en un acuerdo de refinanciación no ayuda, en absoluto, a la adopción del acuerdo. De lege ferenda, sería deseable por el legislador que estableciera disposiciones especiales en favor de la mayoría “ordinaria” y no la “reforzada” en la Ley y en otras medidas similares para la adopción de un acuerdo de refinanciación con modificaciones estructurales.

D) El derecho de oposición. Por un lado, las modificaciones estructurales son aprobadas por los socios en junta general y existe un derecho de oposición de los acreedores que se convierte en la capacidad de determinados acreedores de conseguir una garantía suficiente para su derecho de crédito (artículo 44 y 88 LME). Nos encontramos en una tesitura: si un acreedor vota a favor de un acuerdo de refinanciación con modificaciones estructurales puede conservar su derecho de oposición a la modificación estructural proyectada. Para dar una respuesta coherente es preciso diferenciar entre los acuerdos de refinanciación regulados en la Disposición Adicional 4ª y los contemplados en el artículo 71.bis LC.

En los acuerdos de refinanciación recogidos en la Disposición Adicional 4ª que tienen sus propias características y sus efectos están sujetos a que se obtenga la homologación judicial, el derecho de oposición está en función de la clase de acreedores: a) Los acreedores de pasivos financieros que no suscriban o no hayan votado a favor del acuerdo, puedan impugnar la resolución judicial (en los casos de sacrificio desproporcionado o no se consigan las mayorías exigidas por ley). En este caso, parece que estos acreedores pueden conservar el derecho de oposición.

b) Los acreedores de pasivos financieros que hayan votado a favor del acuerdo no deben oponerse, ni exigir garantías, ya que han aceptado la operación de modificación estructural que forma parte del acuerdo. Sin embargo, no hay ninguna norma que establezca que estos acreedores no puedan ejercer el derecho de oposición.

c) Los acreedores financieros con garantía real suficiente sobre sus derechos de créditos no gozan del derecho de oposición, salvo por la parte no cubierta por la garantía.

d) Los acreedores financieros sin garantía real sobre sus créditos conservan el derecho de oposición.

Por otra parte, en los acuerdos de refinanciación regulados por el art. 71.bis LC, apartado 1 (colectivo) y apartado 2 (singular), no es aceptable que una modificación estructural integre el contenido de un acuerdo de refinanciación singular; y, en cambio, sí sea posible que forme parte de un acuerdo de refinanciación colectivo.

En éste último caso -colectivo-, los que votan a favor entiendo que no deberían conservar el derecho de oposición, pues han dado su consentimiento al acuerdo de refinanciación con reestructuración societaria; mientras que los que no hayan votado a favor, preserven su derecho de oposición, básicamente, porque no se ha producido una intervención judicial en el procedimiento de adopción del acuerdo.

De lege ferenda, sería positivo que el legislador dicte normas específicas acerca del derecho de oposición para los casos en los que las modificaciones estructurales formen parte del plan de saneamiento de la empresa en lugar de permitir que los pronunciamientos de la doctrina y de la jurisprudencia tengan que aclarar cuestiones de esta trascendencia.

En definitiva, resulta muy complicado y difícil que los acuerdos de refinanciación con modificaciones estructurales tengan éxito, hasta que el legislador establezca unas normas específicas en fase preconcursal, de aplicación inmediata, que doten de seguridad jurídica a todos los intervinientes, flexibles y realistas, y cercanas a la realidad de las empresas en crisis.