Los oficiales de cumplimiento quieren eludir la obligación de denunciar a su empresa

El artículo 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debería eximir a los oficiales de cumplimiento de las personas jurídicas de informar a las Autoridades de los delitos que afecten a estas y de los que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones, siempre que hayan informado de los mismos, en forma total y completa al órgano rector o de administración de esta. Así, se establece en la propuesta de Estatuto Profesional para el Oficial de Cumplimiento, elaborado por la World Compliance Association (WCA). Para Felipe García, coautor del Estatuto y socio de Círculo Legal, el oficial de cumplimiento necesita fuentes de prueba y su misión debe ser la de informar al consejo de administración, pero para ello, debe tener acceso incluso “a las cajas fuertes con los más recónditos secretos de la empresa” sin necesidad de recibir permiso”.

Se trata de un documento que pretende regular los aspectos principales de esta profesión, estableciendo los requisitos para el acceso a la misma y su ejercicio, los deberes, derechos y responsabilidades de quienes la desempeñan y su forma de relacionarse con las entidades en cuyo interés la lleva a cabo y con los poderes públicos, actuando bajo los principios de independencia, integridad y sujeción a la ley.

Se regula el secreto profesional del oficial de cumplimiento en cuanto se considera como el alter ego de la persona jurídica, a quien está confía la gestión de los riesgos penales que pueden terminar en su enjuiciamiento.

En consecuencia, con esto, la ley cierra el debate doctrinal sobre la aplicación o no al oficial de cumplimiento de la obligación de denuncia que establece el artículo 263 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndolo en sentido negativo, de forma que el cumplimiento cabal de su obligación de reporte al órgano administración de cualquier irregularidad, incluidas las que puedan ser constitutivas de delito, da pleno cumplimiento a aquello que es exigible al oficial de cumplimiento.

El oficial de cumplimiento desempeñará su puesto con sujeción al deber más estricto de confidencialidad, a excepción de su obligación de reporte al órgano rector o de administración de la entidad. También, reportará directamente al órgano rector o de administración de la entidad, sin perjuicio de los mecanismos de toma de decisiones que puedan establecerse en el seno del Órgano de Cumplimiento, cuando esté formado por dos o más oficiales de cumplimiento.

Diego Cabezuela, presidente Internacional de la World Compliance Association y socio director de Círculo Legal, abogó por el secreto profesional del oficial de cumplimiento, en el acto de presentación de la propuesta de Estatuto. Defendió, que el Estatuto dota de independencia a estos profesionales, lo que garantiza el secreto profesional, máxime cuando el trabajo del oficial de cumplimiento afecta a la responsabilidad penal de la empresa.

Estos profesionales deberán realizar, al menos, un informe anual al órgano rector o de administración de la actividad de cumplimiento, que incluirá, como mínimo: un reporte de actualización de riesgos; las principales actividades llevadas a cabo en el ejercicio; la formación realizada en el ejercicio; así, como la información sobre las denuncias recibidas. También, las incidencias más relevantes del ejercicio; y el grado de seguimiento del programa de cumplimiento durante el ejercicio y las mejoras que, en su caso, considere necesarias para sucesivos ejercicios.

Por otra parte, el oficial de cumplimiento que mantenga con la empresa a la que preste sus servicios una relación de carácter laboral o administrativo, deberá tener plena independencia en el desarrollo de sus funciones. Él no podrá ser destituido, sancionado, trasladado o ser objeto de menoscabo de sus derechos laborales, administrativos o expectativas profesionales o de carrera, por hechos relacionados con el desempeño de sus funciones, salvo en el caso de que incurra en dolo, negligencia grave o incumplimiento contractual grave.

En todo caso, su cese, despido, sanción o traslado debe fundamentarse por escrito con los motivos de la decisión y, además debe adoptarlo el órgano rector o de administración. Además, serán nulos los despidos, sanciones, traslados, o cualesquiera decisiones empresariales o administrativas que se adopten con contravención de la independencia del oficial de cumplimiento.

Como en el desarrollo de sus funciones en régimen de arrendamiento de servicios, gozará igualmente de plena independencia, si el contrato con la entidad fuera de duración determinada, éste no podrá ser resuelto anticipadamente por hechos relacionados con el ejercicio de las funciones contratadas, salvo en el caso de que concurra dolo, negligencia grave o incumplimiento contractual grave. Cualquier resolución contractual que se adopte contraviniendo estas medidas, dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados al profesional.

El oficial de cumplimiento responderá frente a la entidad por los daños causados por dolo, negligencia o incumplimiento graves. En caso de ejercicio colectivo, la determinación individual de la responsabilidad de cada miembro del mismo, atenderá, en primer término, a las reglas de funcionamiento del órgano colectivo, si las hubiere, y en todo caso, a la actuación de sus miembros en la adopción, ejecución u omisión de las decisiones o actos causantes del daño.

Cuando la función de oficial de cumplimiento se preste por una sociedad profesional en régimen de arrendamiento de servicios, responderá igualmente por dolo, negligencia grave o incumplimiento contractual grave, tanto la sociedad como el profesional o profesionales intervinientes, y en los términos que establece la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales. En otro orden de cosas, el acceso a la profesión debe requerir en los que la ejercen un nivel de formación universitaria superior, una capacitación específica y un compromiso ético. Además, se considera necesario que la formación sea no solo inicial sino continua.

Acceso a la profesión

Se solicita el establecimiento de un sistema de acceso simplificado para aquellos oficiales de cumplimiento que, a la fecha de entrada en vigor de la ley, hayan desempeñado la función de cumplimiento de una manera constatable y prolongada, es decir pertenezcan a esa primera generación de oficiales de cumplimiento, que se ha iniciado en la profesión sin el respaldo de regulación alguna.

Esta independencia se completa con su derecho de acceso e investigación de cualquier dato o conducta que pueda relacionarse con la función de cumplimiento, sin necesidad de someterse a cauces operativos internos, que pudieran suponer un retraso o un obstáculo a cualquier investigación. El desarrollo eficaz de la función de cumplimiento requiere la dotación de recursos suficientes, sin los cuales, cualquier intento de control efectivo resultaría ilusorio y la capacidad real de los oficiales de cumplimiento para gestionar la aplicación de estos recursos. También parece necesaria regular la obligación de reporte del oficial de cumplimiento, dejando claro que ha de suponer una línea directa con el órgano de administración o gobierno, bien entendido, naturalmente, que este deber de reporte en nada afecta a su independencia de actuación frente a él.

La posibilidad de que la actuación legítima de un oficial de cumplimiento pueda incomodar al órgano de administración aconseja también, para preservar su independencia, establecer determinadas garantías, similares a las del delegado de protección de datos, a fin de evitar que puedan producirse represalias o comportamientos arbitrarios contra los oficiales de cumplimiento, especialmente aquellos que por mantener con sus entidades una relación laboral, puedan tener una posición más vulnerable.