El registrador debe poder recurrir las resoluciones de la Dirección General de SJyFP
Hay resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -anteriormente de los Registros y del Notariado, en adelante DG- que causan perplejidad. Entre otras, cabe citar las de 9 y 23 de mayo de 2019 y la más reciente de 6 de febrero de 2020 -publicada en el BOE, el 26 de junio de 2020-. Estas resoluciones permiten que los socios puedan establecer cláusulas estatutarias que impidan que el embargo de participaciones sociales, ordenado por el juez, pueda hacerse efectivo y, en su lugar, los acreedores deban conformarse con el valor de las mismas resultante del último balance aprobado, lo que facilita maniobras fraudulentas por parte de los socios y de la sociedad, en perjuicio de los derechos de aquellos.
La DG argumenta: (1) que el art.28 de la Ley de Sociedades de Capital reconoce la autonomía de la voluntad -pero olvidando que el art.1255 CC le impone como límites la ley , la moral y el orden publico- así como (2) el carácter subordinado de las normas procesales, que ciertamente tienen este carácter, pero solo en el sentido de que definen las vías para ejercer derechos sustantivos Olvida, sin embargo, que son normas de orden público -entre otros, arts. 117.2 CE, 1y 571 LEC- y, por lo tanto, fuera del alcance de la autonomía de la voluntad.
Este artículo no tiene por objeto el análisis en profundidad de las resoluciones citadas sino poner de manifiesto cómo la supresión de la legitimación activa del registrador para recurrir las resoluciones de la DG coloca a los “terceros” -entendiendo por tales, en este caso, a los que no pueden intervenir en el procedimiento registral- en situación de indefensión. Hasta la Ley 24/2001 el Registrador tenía legitimación activa para recurrir las resoluciones de la DG revocatorias de sus notas de calificación desestimatorias. Los argumentos aportados por quienes promovieron esta medida se limitaban a afirmar que, así como un juez no puede recurrir la sentencia revocatoria dictada por una instancia superior, el registrador tampoco debería poder recurrir las resoluciones de la DG revocatorias de sus notas.
Se partía, por lo tanto, de un paralelismo, inexistente, entre ambas situaciones. En efecto, en un procedimiento judicial civil existen dos partes y la sentencia solo produce efectos entre los litigantes, pues solo declara cuál de los dos tiene un maius ius.
Cada parte comparece con su abogado, y la que esté disconforme con la sentencia puede recurrirla, sin que el abogado que esté disconforme pueda recurrirla alegando que ello afecta a su prestigio profesional -único y tradicional argumento alegado por los notarios para poder recurrir las notas de calificación registral desestimatorias aun cuando el interesado no quiera-.
No sucede lo mismo en el procedimiento registral y, por ello, no existe el paralelismo que se pretende. La nota de calificación registral puede ser recurrida por el interesado –o, sorprendentemente, por el notario-. Si opta por recurrirla ante la DG y ésta confirma la nota del registrador, el interesado podía y puede recurrir la resolución de la DG ante la jurisdicción civil. Pero si la DG le da la razón y revoca la nota del registrador, los intereses defendidos por éste -los de los terceros ausentes- quedan indefensos, si no se reconoce al registrador legitimación para recurrir. Jerónimo González decía que el registrador es el fiscal que representa los derechos de los ausentes en el procedimiento registral. Y así es en efecto.
Por ello, la Ley 53/2002 de 30 de diciembre volvió a reconocer al registrador legitimación activa para recurrir las resoluciones de la DG. No solo al registrador sino también a los terceros identificables, afectados por el procedimiento registral , a los que el registrador debía notificar la calificación y la interposición del recurso, para que éstos tomaran sus propias decisiones. De este modo, el registrador, en última instancia, se limitaba a defender los derechos de los terceros no identificables individualmente, a quienes podríamos denominar los terceros difusos. La Ley 24/2005 de 18 de noviembre, sorprendentemente, derogó la obligación del registrador de notificar a los terceros identificables individualmente. También la legitimación activa del registrador para recurrir las resoluciones de la DG “salvo cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares”. En estricta teoría, siempre es así porque el registrador califica bajo su responsabilidad y responde directa y personalmente en los términos previstos en la LH. Pero el TS, también soprendentemente, no lo entendió así.
En efecto, en diferentes sentencias vino afirmando que “el interés del registrador en la defensa objetiva y abstracta de la legalidad” no le legitimaba para recurrir sino que tal legitimación solo podía derivar de “aspectos que deberán concretarse en la demanda normalmente vinculados a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral”. Una posición difícilmente sostenible, especialmente si la demanda derivaba de una calificación revocada que no había podido recurrir. Afortunadamente, la STS de 21 de noviembre de 2013 la legitimación del registrador “no puede vaciarse de contenido y ha de considerarse la existencia de un interés legítimo por parte del registrador de la propiedad en que sea mantenida su calificación”.
Sin embargo, no se trata solo ni principalmente de defender un interés legítimo del registrador sino de que el procedimiento no quede desequilibrado y, en consecuencia, los terceros indefensos, mientras que las partes, es decir, quienes quieren introducir sus derechos en el Registro a costa de los derechos inscritos o vulnerando normas imperativas o prohibitivas -que, por tanto, establecen derechos a favor de todos los demás-, pueden seguir recurriendo. Esos intereses de los terceros -es decir, de todos, menos las partes- deben ser defendidos por un fiscal. Los fiscales ya tienen bastante trabajo y no parece sensato cargarlos con más trabajo -v.gr.: que la DG les notifique sus resoluciones y el fiscal decida si recurre-. Esa función debe atribuirse a quienes tienen la misión de ser los fiscales de los ausentes en el procedimiento registral. El procedimiento debe reequilibrarse si se quiere mejorar la seguridad jurídica y, mediante ella, la confianza en las instituciones.