El nuevo Estatuto profesional del ‘compliance officer’ elaborado por la WCA
Es evidente que las reformas operadas en el Código Penal en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, principalmente a través de la Ley Orgánica 5/2010, como por medio de la Ley Orgánica 1/2015, entre otras normas legislativas, ha producido un cambio sustancial en el funcionamiento de las empresas, y en la configuración de sus protocolos y políticas internas, que se han tenido que adaptar a estas nuevas exigencias normativas mediante la elaboración de códigos de conducta, canales éticos o de denuncia, o una adecuada evaluación de sus riesgos económicos, jurídicos, estructurales y reputacionales. Todo ello, de una manera preventiva, y con la finalidad de producir unas mejoras continuas en su funcionamiento, en todos sus ámbitos de actividad. Esta situación ha producido, entre otros efectos, la generación de nuevas profesiones, materializadas en profesionales que han de asumir las responsabilidades derivadas de este proceso.
Aquí nace la nueva profesión de compliance officer, de la cual hemos tenido una grata noticia esta semana mediante la presentación del nuevo Estatuto Profesional que regula el Estatuto Jurídico del Oficial de Cumplimiento, elaborado por los servicios jurídicos de la World Compliance Association. Tal como se indica en su Exposición de Motivos, este Estatuto Profesional nace de la exigencia derivada del control debido a las organizaciones empresariales y, muy especialmente, de la explícita y necesaria mención a los programas de cumplimiento, sus requisitos, y, su efecto exonerador de responsabilidad. Debe recalcarse el hecho de que la figura del compliance officer constituye hoy en día una pieza esencial para el funcionamiento de los sistemas de control.
Su importancia, tal como señala el Estatuto, en la organización empresarial y el juego de responsabilidades que giran en torno a su actividad, aconsejan tal como se propone: (i) regular los aspectos principales de esta profesión, en aras de lograr una mayor calidad en la función; (ii) clarificar la relación entre el oficial de cumplimiento y la entidad para la que presta sus servicios; (iii) dar seguridad jurídica a las partes; (iv) asegurar el respeto a los derechos fundamentales de las entidades; y, finalmente (v) proteger a estas de su propia actuación en el tráfico jurídico.
Es importante recalcar la importancia de la formación específica que debe reunir este nuevo profesional, que unido a su experiencia, constituyen fuertes baluartes en garantía del correcto ejercicio de sus funciones profesionales. A dicha formación, debe serle añadido el necesario compromiso ético que debe reunir la persona que quiera ejercer las funciones de oficial de cumplimiento.
Del mismo modo, se pone un especial énfasis en que esta necesaria e imprescindible formación sea continua durante el ejercicio de su actividad, como consecuencia del carácter vivo y dinámico que tiene hoy en día la función de compliance, como manifestación jurídica y económica de la actividad empresarial.
Otro aspecto importante que aborda el nuevo Estatuto Profesional, es el acceso a la profesión de compliance officer, mediante un sistema que se sugiere sea simplificado para aquellos oficiales de cumplimiento que, a la fecha de entrada en vigor de la ley, hayan desempeñado la función de cumplimiento de una manera constatable y prolongada, es decir, pertenezcan a esa primera generación de oficiales de cumplimiento, que se ha iniciado en la profesión sin el respaldo de regulación alguna.
Se destaca, también, que la ley busca dar carta de naturaleza a la imprescindible independencia de los oficiales de cumplimiento, no solo respecto de los órganos de administración o gobierno de las entidades, sino también en cuanto a sus propios intereses o de terceros con quienes se hallen relacionados, regulando en términos estrictos, y con mecanismos tomados en parte de la legislación mercantil, los conflictos de intereses, y apartando a los oficiales de cumplimiento de la gestión de áreas de negocio sobre las que se proyecte su función, en forma que pudiera afectar a su neutralidad.
Esta exigencia de independencia se completa con su derecho de acceso e investigación de cualquier dato o conducta que pueda relacionarse con la función de cumplimiento, sin necesidad de someterse a cauces operativos internos, que pudieran suponer un retraso o un obstáculo a cualquier investigación.
Asimismo, se destaca que en el ejercicio de la función asignada al compliance officer este necesita contar con los recursos económicos, humanos y materiales, que el nuevo Estatuto los califica en el sentido que los mismos han de ser suficientes, a los efectos de poder garantizar de manera adecuada el ejercicio de sus funciones profesionales, sin los cuales, cualquier intento de control efectivo resultaría ilusorio, y la capacidad real de los oficiales de cumplimiento para gestionar la aplicación de estos recursos.
También parece necesaria regular la obligación de reporte del oficial de cumplimiento, dejando claro, que ello ha de suponer una línea directa con el órgano de administración o gobierno, bien entendido, naturalmente, que este deber de reporte en nada debe afectar a su independencia de actuación frente a él.
Debe hacerse especial referencia a la necesidad de preservar su independencia en el sentido de autonomía en el ejercicio de su actividad, evitando la posibilidad de que a consecuencia de su actuación legítima puedan producirse represalias o comportamientos arbitrarios contra su persona, especialmente, y así lo refiere el Estatuto, en aquellos casos en los que por mantener con las entidades a la que presta sus servicios una relación de carácter laboral, puedan tener una posición más vulnerable.
Y finalmente, debe destacarse que el Estatuto se pronuncia expresamente por la existencia de un secreto profesional en la persona del compliance officer, en cuanto se considera como el alter ego de la persona jurídica, a quien ésta confía la gestión de los riesgos penales que pueden terminar en su enjuiciamiento.