¿De verdad hacía falta tanta inseguridad jurídica para todos?

Quien escribe este artículo fue testigo durante los cuatro días previos a la declaración del estado de alarma de cómo profesores, en varios niveles educativos, advertían a sus alumnos que se mantenían las pruebas académicas “normalmente”, de cómo desde los hospitales se llamaba a los pacientes y se advertía que no ocurría nada, que las citas médicas se iban a mantener “normalmente”, de cómo en juzgados de declinaba suspender las vistas a pesar de qué algunos de los demandados pensaban que podían estar infectado de coronavirus, porqué la actividad judicial debía mantenerse “normalmente”....

De verdad que unos días antes de la declaración del estado de alarma todos éramos felices y ajenos a lo que ocurría en nuestro entorno? Desde luego, quienes tenían la indudable responsabilidad de prevenir que se materializara el riesgo que finalmente se ha materializado en toda su crudeza, como es lógico, son aquéllos que tienen responsabilidades de Gobierno (quienes afirmaban que “si acaso íbamos a tener algún infectado aislado... como mucho”)... Tiempo habrá desgraciadamente de pedirle responsabilidades a cada uno en función de su irresponsabilidad!; ahora bien, una vez que el Gobierno decida que la vida puede volver a su normalidad, espero que a nadie se le olvide que cada uno tiene la responsabilidad de actuar de manera segura en su entorno, porque no nos engañemos,..

Nadie se cree la cifra de contagios, ni la cifra de fallecidos, y espero que nadie se crea que en las próximas semanas esta pandemia ya no será una amenaza para nuestro país. En el ámbito jurídico-laboral, una vez declarado el estado de alarma, era evidente la necesidad de adoptar medidas urgentes en este ámbito. Evidentemente, si no se previó la crisis sanitaria, ... ¡como para prever la crisis laboral y económica!... pero mi pregunta es: de verdad que era necesario crear tanta inseguridad jurídica? ¿No se sabía ya con la declaración del estado de alarma y la paralización de las actividades económicas que la avalancha de Ertes no se podía gestionar? ¿Que hacía falta un procedimiento distinto? Que se iba a colapsar el SEPE...

¿Y después qué va a pasar? ¿Serán multadas todas las empresas, si a juicio de la inspección, hacienda o policía, no se ha actuado como se esperaba “en un estado de alarma”? El procedimiento de ERTE de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo deja muchas lagunas, algunas vitales: aquéllas actividades económicas que son susceptibles de enmarcarlas en el artículo 22 y en el artículo 23 de la citada norma (que son muchas según las circunstancias); ¿por qué cauce tienen que discurrir?

¿Por el artículo 23 (sin exoneración de cuotas)? o por el 22 (corriendo el riesgo de lo que interprete a posteriori la Administración)? El legislador laboral ha previsto sobre el papel dicho supuesto y lo ha resulto de la siguiente manera: si la empresa insta un ERTE por fuerza mayor y la Administración laboral resuelve en sentido negativo, podrá instar un nuevo ERTE por causas productivas (teniendo en cuenta que la empresa no tiene actividad y que va a tener que abonar hasta tres o cuatro semanas mas de salarios a los trabajadores, .... No estamos hablando de una cantidad despreciable). Pero es que además, no es real, esta posibilidad en la práctica no existe en la gran mayoría de las ocasiones. En efecto, la Administración laboral, no solo en la Comunidad de Madrid, no puede absorber la mayoría de las solicitudes de ERTE, por lo que se están autorizando por silencio positivo ex artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el que también se regulan los efectos de tal obtención de un acto administrativo por silencio positivo.

En consecuencia, no se abre la vía de presentar el ERTE por causas productivas al haber sido rechazado el presentado por fuerza mayor, porque no vamos a contar con resolución expresa. Sin embargo, si parece que vamos a ser inspeccionados por si se ha cometido alguna incorrección.

Que sea difícil la delimitación de determinados supuestos en los que existen dudas más que razonables de si se puede articular el procedimiento de ERTE por fuerza mayor o por causas productivas es evidente; de hecho, también duda la propia Administración Laboral que mediante las escasas resoluciones que hemos podido conocer ha entrado en flagrante contradicción, lo que es fuerza mayor en una Comunidad, no lo es en otras Comunidades Autónomas (y lo que nos queda por todavía por ver). Eso sí, ya se ha encargado este Gobierno de amenazar a las empresas, mediante el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del Covid-19, y a través de todos los medios de comunicación que se han hecho eco: durante cuatro años, se va a analizar cada supuestos para determinar si se ha incurrido en algún tipo de infracción que será el preludio del inicio del correspondiente procedimiento sancionador (Disposición adicional segunda y cuarta del RDL 9/2020).

Que si bien afirma que se sancionarán las falsedades vertidas por las empresas en las solicitudes de los Ertes, cosa comprensible y deseable (por supuesto), también avisa que se van a sancionar las incorrecciones (¿el Gobierno puede corregirse, y autocorregirse reiteradamente y las empresas no pueden equivocarse?). Pero lo más subjetivo y peligroso es lo que dice después: “la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas”. Esta imprecisión, reiteramos es ambigüa y subjetiva.

Esto unido a la falta de tipificación, a la amenaza de la sanción penal (que se lo merecerá la empresa que se aproveche de la situación incurriendo en alguna conducta penal (y desde aquí creemos que deberá caer sobre ellas todo el peso de la Ley), pero desde luego no se le puede reprochar a una empresa que se equivoque, porque no se le ha dado la oportunidad prevista en la ley de iniciar un nuevo erte por una causa distinta.