Otra vuelta de tuerca al control de las inversiones extranjeras en España

Tras varias décadas siendo uno de los países del mundo más abiertos a la inversión extranjera, el pasado mes de marzo el Gobierno de España aprobó una serie de medidas para controlar la adquisición de empresas españolas por parte de inversores residentes en países fuera de la Unión Europea (UE) y de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC).

Estas medidas de control a las inversiones de fuera de la UE y de la AELC seguían las directrices marcadas por la Comisión Europea (que, desde que comenzó la pandemia, ha venido instando a los Estados Miembros a que adopten los mecanismos necesarios para “proteger a sus ciudadanos y a su industria cuando haya países o empresas extranjeros que lleven a cabo prácticas desleales o den motivos de preocupación desde el punto de vista de la seguridad y el orden público”) y están en línea con lo dispuesto en la normativa comunitaria.

Sin embargo, la semana pasada el Gobierno de España ha decidido dar un paso más en su política de control a las inversiones extranjeras y, separándose de lo indicado en las directrices comunitarias (que solo se referían al control de las inversiones de fuera de la UE y de la AELEC), ha aprobado una nueva medida que afecta directamente a los inversores europeos (no españoles).

Así, con carácter temporal (en principio, estas restricciones a la inversión europea solo van a estar vigentes hasta el 30 de junio de 2021), las inversiones extranjeras directas realizadas por inversores europeos no españoles (i.e. residentes en otros países de la UE o de la AECL) en (a) sociedades cotizadas en España (“aquéllas cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado regulado español y tengan su domicilio social en España”) o (b) en sociedades españolas no cotizadas “si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros” deberán ser autorizadas por el Consejo de Ministros antes de ser completadas, siempre que concurran las siguientes circunstancias (cumulativamente):

(i) El inversor europeo pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española o, como consecuencia de la operación societaria, el inversor europeo adquiera el control de la sociedad española (entendiendo como tal la “posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa”);

(ii) La inversión afecte “al orden público, la seguridad pública y a la salud pública” y, en todo caso, se refiera a uno de los sectores “relevantes” identificados por el legislador nacional: entre otros, y sin ánimo de exhaustividad, a las infraestructuras críticas, las tecnologías críticas y productos de doble uso, las tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, las telecomunicaciones, la ciberseguridad, la energía, los hidrocarburos, la seguridad alimentaria, los sectores con acceso a información sensible y datos personales, los medios de comunicación, etc..

Pues bien, este régimen de autorización a determinadas inversiones europeas supone una novedad ciertamente relevante en nuestro ordenamiento y plantea una serie de interrogantes (que, esperemos, se irán despejando conforme las autoridades de inversión extranjera vayan aplicando e interpretando el nuevo mecanismo):

– ¿Son compatibles estas restricciones a los inversores europeos con los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea? Aunque existen argumentos jurídicos de peso para sostener que este mecanismo de control a los inversores europeos resulta contrario a la libre circulación de capitales dentro de la UE, lo cierto es que otros países de nuestro entorno (en particular, Francia e Italia) también tienen desde hace meses restricciones similares sobre las inversiones europeas. Si el Consejo de Ministros llegase a imponer condiciones a un inversor europeo, estas deberían justificarse en “razones imperiosas de interés general, de orden público, seguridad pública y salud pública” y en la “existencia de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental”.

–¿Qué ocurre con aquellas operaciones que ya se habían firmado pero todavía no se habían cerrado a la fecha de entrada en vigor de la nueva medida? Ciertamente, el nuevo mecanismo de control aprobado por el Gobierno no prevé un régimen transitorio y no regula lo que ha de pasar con aquellas inversiones europeas sujetas al nuevo mecanismo de control a las inversiones europeas que (i) ya estaban firmadas a 17 de noviembre (fecha de entrada en vigor de la nueva medida), pero (ii) no se habían cerrado. En nuestra opinión, estos casos excepcionales han de ser consultados con la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones y, si así se indicara por las autoridades, sería necesario una autorización del Consejo de Ministros para poder completar la operación (aunque en el contrato de compraventa las partes no hubiera incluido ninguna condición suspensiva relacionada con autorizaciones a la inversión extranjera).

– ¿Qué se entiende por “valor de la inversión” a los efectos de determinar si se supera el umbral mínimo de los 500 millones de euros? Aunque la norma no lo define, en nuestra opinión el “valor de la inversión” es el precio de adquisición de la sociedad española que figure en el contrato de compraventa. En aquellos casos en los que una parte del precio sea variable (porque se hayan acordado earn-outs, precios diferidos, etc.) entendemos que solo se computarán a estos efectos aquellas partidas cuyo pago sea cierto en la fecha de cierre (i.e. las que no dependan de la materialización de eventos en el futuro).