El ‘boom’ de los segurosde manifestaciones y garantías

Durante los últimos años estamos asistiendo a una progresiva implantación -y aceptación por el mercado- de las pólizas de seguro denominadas “de manifestaciones y garantías” destinadas a la cobertura de la responsabilidad del vendedor derivada del incumplimiento de las manifestaciones y garantías que se incluyen habitualmente en los contratos de compraventa de empresa -por vía de adquisición de capital social o de activos- en transacciones de M&A. De modo muy general, podemos clasificar dichos seguros en dos grandes categorías, en función de la identidad del tomador o contratante del seguro. Por un lado, los llamados seguros “de vendedor” -el vendedor es el tomador del producto-, que cubren los daños al vendedor a resultas de reclamaciones del comprador al vendedor bajo el contrato de compraventa y, por otro, los seguros “de comprador” -el comprador es el tomador-, que cubren los daños al comprador a consecuencia de incorrecciones en las manifestaciones y garantías del vendedor incluidas en el contrato de compraventa. Una de las diferencias fundamentales entre las dos categorías es que los seguros de comprador permiten el aseguramiento del dolo del vendedor, mientras que los seguros de vendedor excluyen dicha cobertura. El producto cubre única y exclusivamente los daños derivados del incumplimiento de las manifestaciones y garantías del contrato de compraventa, esto es, no estarán cubiertas otras obligaciones contractuales típicas en este tipo de transacciones, tales como las relativas a ajustes al precio, periodos interinos entre firma y cierre de una operación o pactos de no competencia.

Además, no serán en ningún caso objeto de cobertura los hechos conocidos con anterioridad a la suscripción del seguro
-como las contingencias o potenciales contingencias detectadas durante un proceso previo de due diligence-. Aquellas potenciales contingencias con probabilidad de ocurrencia alta o muy alta, que puedan originar daños que serían normalmente cubiertos a través de indemnizaciones específicas, pueden asegurarse con otro tipo de producto de seguro que, pese a funcionar de manera similar al de manifestaciones y garantías, implica, entre otras cuestiones, una prima sustancialmente más alta -ya que la asunción del riesgo por parte de la aseguradora aumenta considerablemente-.

Otras exclusiones que pueden encontrarse habitualmente en pólizas de seguro de manifestaciones y garantías son las multas y sanciones, blanqueo de capitales, o cuestiones relativas a precios de transferencia, falta de aportaciones a planes de previsión o de pensiones, contaminación, estado físico de activos o manifestaciones a futuro. No obstante, se viene apreciando cierta flexibilidad por parte de las aseguradoras en la cobertura de algunas exclusiones tradicionales, bien por razones comerciales, o bien por la existencia de informes de due diligence relativos a materias más técnicas que jurídicas (como contaminación o estado de bienes inmuebles), que permiten que las entidades estén cómodas cubriendo riesgos que venían siendo excluidos en muchos casos.

Las pólizas incluyen igualmente un límite de indemnización total -o suma asegurada-, una franquicia -que se va agotando progresivamente, pero por debajo de la cual no existe derecho a indemnización-, un de minimis -pequeñas reclamaciones que no serán atendidas- y límites temporales de reclamación. La franquicia y el importe de minimis estarán habitualmente alineados con aquellos que aparezcan en el contrato de compraventa. Asimismo, la entidad aseguradora analizará la redacción acordada de las manifestaciones y garantías del contrato, para determinar exactamente el ámbito de su cobertura. La prima de seguro es única y no recurrente.

Como apuntábamos, el uso del producto en operaciones de M&A y su aceptación en el mercado es cada vez mayor; el número de proveedores ha aumentado durante los últimos años, determinando una mayor flexibilidad en las negociaciones comerciales con las entidades aseguradoras y una mejora en las condiciones económicas -bajada de las franquicias, abaratamiento de las primas, etc.- A modo de ejemplo, en las operaciones de M&A asesoradas por DLA Piper en 2018 en Europa , el 26% de las operaciones de mid-large market y el 24% de las operaciones de lower-mid market incluyeron un seguro de manifestaciones y garantías
-sustitutivo de o complementario a la responsabilidad del vendedor bajo el contrato de compraventa-.

Algunas de las razones que han determinado el crecimiento de la contratación del seguro de manifestaciones y garantías son, entre otras: Permiten una “salida limpia” del vendedor (clean exit): el vendedor puede “olvidarse” de su responsabilidad bajo el contrato de compraventa una vez cerrada la operación; contribuye a la eliminación o reducción de retenciones de precio por parte del comprador, constituciones de depósitos en garantía (escrows) y otro tipo de garantías; mejora la posición competitiva de un comprador en subastas y, de modo general, agiliza las negociaciones: si un potencial comprador acepta -o propone- incluir el seguro en una transacción de M&A, es previsible que las negociaciones sean más ágile; mejoran las negociaciones respecto de vendedores-gestores y vendedores-socios, que van a permanecer en la compañía tras su venta, puesto que eliminan motivos de fricción -y reclamaciones- a futuro.

En definitiva, se trata de una herramienta útil para cubrir o mitigar el riesgo transaccional en las compraventas de empresa, que ha pasado de resultar interesante para los grandes fondos de capital riesgo en los procesos de subasta,
a estar cada vez más presente en todo tipo de operaciones, incluyendo en el sector industrial y con otro tipo de actores.