Regulación coordinada de las modificaciones estructurales y la legislación concursal en los acuerdos de refinanciación (I)
En sede preconcursal, las modificaciones estructurales pueden ser un instrumento adecuado para lograr con éxito un acuerdo de reestructuración empresarial.
Sin embargo, no se han previsto normas concretas para simplificar o facilitar el procedimiento corporativo establecido para las modificaciones estructurales cuando integran el contenido de un acuerdo de reestructuración empresarial.
El camino a seguir estaría marcado por la creación de unas reglas específicas para la adopción y realización de modificaciones estructurales en el seno de un acuerdo de reestructuración empresarial; así como, las normas de coordinación de diferentes operaciones de reestructuración que puedan formar parte del mismo acuerdo de refinanciación.
De algún modo, hay que coordinar la regulación de las modificaciones estructurales y la legislación concursal, en todo lo relativo a los acuerdos de refinanciación en la fase de preconcurso.
A) La documentación informativa
Por un lado, la regulación de las modificaciones estructurales exige la elaboración, con carácter previo a la adopción del acuerdo, de un proyecto de la reestructuración societaria pretendida, recogido en los arts. 30 (proyecto común de fusión) 31 (contenido del proyecto común de fusión), 74 (proyecto de fusión) y 85 (proyecto de cesión global) LME.
Ese proyecto requiere de una información desarrollada acerca de las sociedades que participan en la operación y de la propia operación proyectada.
Son los administradores sociales los que recopilan la documentación para el proyecto y los que redactan un informe explicativo del proyecto común de esa operación de reestructuración pretendida en sus aspectos económicos y jurídicos (arts. 33 -informe de los administradores sobre el proyecto de fusión-, 77 -informe de los administradores sobre el proyecto de escisión-, y 86 -informe de los administradores en el proyecto de escisión- LME).
Los profesionales que participan (auditores y expertos independientes) garantizan la fiabilidad de la operación. Y, finalmente, toda la documentación se entrega a los socios, quienes, en junta general, deciden si realizan o no la modificación estructural.
Por otro lado, la regulación concursal de los acuerdos de refinanciación exige la elaboración de un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad empresarial a corto y medio plazo; plan que debe contener la operación de modificación estructural y que puede ser realizado por la propia sociedad deudora o por un auditor de cuentas.
La documentación elaborada se facilita a un experto independiente para que lo evalúe y emita un informe. Y, finalmente, el plan de viabilidad, con toda su documentación, y el informe del experto independiente se pone en conocimiento de los acreedores a los efectos de disponer de la información necesaria para aprobar el acuerdo de refinanciación (arts. 71.bis y Disposición Adicional 4ª LC).
De lege ferenda, sería beneficioso para las empresas en crisis y para sus acreedores, la unificación de los documentos precisos para la adopción de un acuerdo de refinanciación con modificación estructural.
Esto es, que las exigencias legales sobre el contenido de la documentación que debe elaborarse para la aprobación de una operación de modificación estructural sean coincidentes o aprovechables cuando la modificación estructural se integre en un acuerdo de refinanciación.
B) El nombramiento del experto independiente
Por un lado, a pesar de no ser obligatorio, el proyecto de modificación estructural va acompañado del informe de un experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil, que garantiza sobre la fiabilidad de la información facilitada.
Por otro lado, el acuerdo de refinanciación puede ser informado por un experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil.
La finalidad es asegurar el cumplimiento de las condiciones económicas que justifican que el acuerdo de refinanciación es adecuado para conseguir la continuidad de la empresa; además de valorar la idoneidad y la razonabilidad del plan de viabilidad.
De lege ferenda, por seguridad para la empresa, es muy positivo que ambos informes sean elaborados y verificados por el mismo profesional.
En este sentido, se podría regular que, en los casos en los que el acuerdo de refinanciación prevea la realización de una modificación estructural, el Registrador Mercantil nombre a un mismo experto independiente para que se pronuncie sobre las exigencias de la Ley Concursal y de la Ley de Modificaciones Estructurales.
En ambos supuestos, se produciría una disminución de los gastos y, algo más importante, reducir el retraso en la ejecución de las medidas de saneamiento de la sociedad en crisis (en este caso, “el tiempo es oro”).