La incesante tormenta perfecta (y II)

Decía en la primera parte de este artículo que nuestro Derecho parece adolecer de una grave debilidad, cual es su supuesta proclividad a restringir la libertad contractual para responder a problemas que, en principio, sería más razonable abordar mediante herramientas tales como la política fiscal y la financiación y provisión de bienes y servicios públicos. Decía también que pondría como ejemplos de ello lo sucedido en materia de hipotecas y de arrendamientos. A ello están destinadas las líneas que siguen.

1.- Prestamos hipotecarios.

Hace quince años nadie hubiera dicho que la litigación hipotecaria en la Unión Europea se concentraría en un solo país y que ese país sería España. La fiebre de la litigiosidad hipotecaria no alcanzó a Francia, Reino Unido, Países Bajos, Bélgica, países nórdicos, Alemania o Italia. Tampoco a Portugal ni a Grecia a pesar de que la normativa hipotecaria no era idéntica en esos países ni lo es tras la Directiva 2014/17/UE, sobre contratos de crédito inmobiliario. La litigación se concentró en España y, concretamente, en las cláusulas suelo, de gastos, de vencimiento anticipado, de intereses moratorios, comisión de apertura, cláusulas IRPH o hipotecas multidivisa. ¿Cuáles han sido los resultados de la costosa inversión que nuestro país ha realizado en litigación hipotecaria?

En general, tal litigación ha dado lugar a una jurisprudencia y a unas reformas normativas tanto a nivel de la UE como español que, bajo la finalidad de proteger al consumidor, en realidad, han acabado perjudicándole. Un componente fundamental de tales reformas ha sido la limitación de la libertad contractual en materia de contratación de créditos hipotecarios, especialmente de los destinados a la adquisición de la vivienda habitual, con entidades financieras así como con quienes se dediquen habitualmente a la actividad crediticia. Las reformas legislativas, además, han dificultado la ejecución hipotecaria. Veamos dos ejemplos, a los que se refiere Gomez Pomar en un reciente articulo, citando dos working papers también recientes.

1.- Como es bien conocido, el Gobierno, a comienzos de noviembre de 2018, y tras las azarosas vicisitudes en el Tribunal Supremo sobre la determinación del sujeto pasivo de AJD en materia de hipotecas, decidió establecer de manera tajante que tal condición recaía sobre el prestamista. Pues bien, en el curso de 6 meses (desde noviembre de 2018 a mayo de 201924) el 80% del coste global del tributo que ahora recaía sobre los prestamistas fue asumido por los prestatarios en forma de aumentos del precio del crédito hipotecario. No solo eso, el coste se trasladó en mayor proporción a los consumidores de mayor renta.

2.- Analizada la litigación hipotecaria entre 2008 y 2017, con datos desglosados a nivel provincial, se observa que mayores tasas de litigación civil se traducen a los pocos años en reducciones significativas -en sentido estadístico y en sentido económico- del número de hipotecas concedidas y del volumen de crédito hipotecario. En otros términos, la litigación afecta negativa y apreciablemente a los niveles de concesión de crédito y, probablemente, en mayor medida a los ciudadanos con menores ingresos. La mayor parte de los iusprivatistas españoles, sin embargo, parecen estar contentos con los grandes avances conseguidos en materia de protección de los deudores hipotecarios.

2.- Arrendamientos

Como consecuencia de todo ello, así como del progresivo deterioro de la economía y del mercado de trabajo, disminuyó la accesibilidad del crédito hipotecario para la adquisición de una vivienda, lo cual tuvo y sigue teniendo, al menos hasta estas fechas, el efecto de aumentar la demanda de viviendas en régimen de arrendamiento, lo que ha provocado un aumento del precio de los alquileres en las grandes ciudades, precios que solo muy recientemente han empezado a descender, como consecuencia del impacto de la pandemia en el sector inmobiliario.

La ley 16/2012, de 27 de diciembre modificó la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, con el fin de activarlas y que, antes o después, construyeran viviendas para destinarlas a alquiler, con el fin de aumentar la oferta, lo que, efectivamente, consiguió. La ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas liberalizó tímidamente el régimen de la LAU con la misma finalidad. Sin embargo, las administraciones públicas apenas construyeron o incentivaron la construcción de viviendas en régimen de alquiler social y, además, el Gobierno impulsó el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que derogó las tímidas medidas liberalizadoras introducidas por la Ley 4/2013. Ambas medidas han contribuido a restringir aún más la oferta y, por tanto, a encarecer los arrendamientos. A ello hay que añadir la aprobación en Cataluña, de la dudosamente constitucional Ley 11/2020, de 18 de septiembre, de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda y de modificación de la Ley 18/2007, de la Ley 24/2015 y de la Ley 4/2016, relativas a la protección del derecho a la vivienda, que implica la posibilidad de congelación de precios del arrendamiento en las denominadas zonas de tensión de precios, incorporando medidas ya adoptadas en otros lugares -.v.gr.: Paris- y derogadas por haber producido exactamente el resultado contrario al perseguido. Por si esto fuera poco, en Cataluña, en el contexto de la lucha contra el COVID-19, se ha aprobado el Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados , que adopta medidas sin parangón en nuestro entorno. Afecta esencialmente a los locales dedicados a la restauración y al comercio minorista, afectados por la Resolución SLT/2546/2020, de 15 de octubre, concediendo a los arrendatarios la posibilidad de rebajar el precio del arrendamiento, dentro de los límites establecidos, aun cuando el propietario no se avenga a ello.

Como decía en el artículo anterior, las administraciones públicas no solo no han cumplido su función -viviendas sociales- sino que, además, pretenden que el mercado la sustituya, impidiéndole que cumpla su función propia, al forzar una reducción de la oferta, cuando lo que se necesita es ampliarla.